Les Garanties Bancaires

r toutes ses obligations contractuelles.

L’essor de la garantie bancaire à partir des années 1970 s’explique par la valeur, la durée et la complexité toujours croissante des opérations commerciales internationales.

II. Les circonstances de l’émissions.

Un acheteur désirant par exemple construire une usine clé en main s’adressera à l’ensemble du marché par voie d’appel d’offre international. Chaque cocontractant potentiel intéressé répondra à cet appel d’offre en soumissionnant c’est à dire en déposant une proposition chiffrée.

Le sérieux de cette offre sera attesté par une garantie de soumission « bid bond » ou « tender bond ». La fonction de cette caution est de rassurer le client que cette offre ne sera pas prématurément retirée ; et en cas d’adjudication, que le marché définitif sera conclu ; voire que les garanties subséquentes seront bien mises en place.

Le marché signé, il stipulera le versement d’une partie du prix, c’est à dire l’acompte. Le client cependant voudra s’assurer de pouvoir récupérer son acompte si le marché était interrompu à un niveau de prestation inférieur à la valeur de l’acompte versé. Cette assurance sera apportée par une caution de restitution d’acompte « advance payment guarantee ».

Le marché entamé il convient cependant de l’achever, cette obligation de bonne exécution pèse sur le soumissionnaire. En effet le client veut également s’assurer qu’en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, le supplément du prix nécessaire pour faire achever le marché par un tiers soit acquitté par le donneur d’ordre

Cette garantie est appelée caution de bonne fin ou de bonne exécution « performance bond ».

Le marché accompli, s’ouvre une période de garantie pendant laquelle, soit une partie du prix n’est pas payée, soit au contraire si une partie a intégralement versé, une garantie dispense de retenue de garantie «retention money bond » est émise par l’exportateur ; pour couvrir le risque de mauvais fonctionnement et la restitution d’une partie du prix qui en découlerait.

III. Les parties

Généralement, dans le cadre d’un marché clé en main, il y a quatre intervenants et rarement trois :

Le donneur d’ordre : c’est le vendeur exportateur qui désire s’emparer d’un marché à l’international et qui sollicite sa banque.

La banque du donneur d’ordre qui sera la banque contre garante et rarement la banque garante.

L’acheteur importateur ou le client : c’est l’auteur de l’appel d’offre international ; il est le bénéficiaire de la garantie.

Une banque locale généralement située dans le pays du client ; qui peut intervenir soit dans les garanties directes à tant que banque authentificatrice (transmettant au bénéficiaire la garantie) sans engagement de sa part; soit dans les garanties indirectes elle sera banque garante ou émettrice et recevra en sa faveur l’engagement de la banque contre garante.

IV. Délimitation : garanties et opérations voisines.

A. La garantie bancaire n’est pas un dépôt

Si la garantie a remplacé historiquement une autre pratique cette pratique du commerce international, elle diffère cependant du dépôt en espèce ou en titre. En effet cette pratique qui n’a cependant pas totalement disparue voulait que l’exportateur dépose un certain montant d’argent déterminé ou des papiers valeurs auprès de l’importateur ou de sa banque.

L’importateur avait la possibilité de saisir la sûreté sans que le vendeur ne puisse empêcher tout appel abusif. Ainsi prévalait la maxime «payer d’abord réclamer ensuite».

Cette pratique avait donc beaucoup d’inconvénients pour les entreprises exportatrices; car elle obligeait les entreprises exportatrices(dont PME/PMI)[18] à immobiliser des fonds pendant une certaine durée. Ce système va fonctionner pendant longtemps tant que les valeurs des marchés sont modestes ; mai à partir des années 1970, les opérations commerciales internationales pour des marchés de construction ou de travaux publics vont représenter des sommes faramineuses ; de ce fait, ce système de dépôt va tomber en désuétude pour être remplacé par la garantie bancaire.

B. La garantie bancaire n’est pas un crédit documentaire.

Si le crédit documentaire par tradition est une exigence des exportateurs qui veulent garantir la sécurité de leurs paiements, la garantie bancaire est une réponse adaptée sinon une contrepartie pour les importateurs. En effet, en contrepartie d’un paiement effectué l’importateur veut que la chose qui lui sera livrée soit exempt de tout vice caché ou soit en bon état.

Sous-section I. Les différents types de garanties bancaires.

Les garanties bancaires ont donc pour but d’assurer la disponibilité d’un certain montant d’argent auprès d’un tiers indépendant et solvable (la banque ou une compagnie d’assurance garante), pour le cas ou l’importateur(donneur d’ordre), ferait valoir une prétention contre son cocontractant en se fondant sur le contrat de base.

La pratique connaît plusieurs types de garanties bancaires, que l’on peut distinguer selon trois critères essentiels :

· L’objet de la garantie.

· La mise en jeu de la garantie.

· L’intervention de la seconde banque.

§ I. L’objet des garanties.

Quatre types de garanties sont nées de la pratique du commerce international et sont fréquemment utilisées dans le cadre des marchés internationaux pour les acheteurs contre d’éventuelles défaillances des exportateurs dans l’exécution de leurs obligations.

· Garantie de soumission.

· Garantie de restitution d’acompte(ou de remboursement).

· Garantie de bonne exécution (ou de bonne fin).

· Garantie de dispense de retenue de garantie.

D’autres sûretés existent également : ainsi en est-il pour la caution de découvert local.

I. Garantie ou caution de soumission.

A. Définition et terminologie.

Les Anglo-saxons parlent «tender guarantee » ou de «bid bond ».

En français on parle souvent de cautions ou garanties d’adjudication, ce qui paraît inadapté à la réalité aux yeux de certains auteurs. Parmi ces derniers M. Lesguillons a suggéré pour mieux coller à la réalité que l’on parle plutôt de garantie d’offre.

La prise en considération d’une offre est parfois liée au dépôt d’une caution ou d’une garantie dans une négociation de gré à gré. Cette formalité devient obligatoire, lorsque l’offre est une réponse à un appel d’offre international.

En vertu de l’article 2.a des règles uniformes pour les garanties contractuelles ;

« La garantie de soumission désigne un engagement pris par une banque ou une compagnie d’assurance (le garant) ; à la demande d’un soumissionnaire (le donneur d’ordre)[19] ou vis à vis d’une partie ayant émis un appel d’offre (le bénéficiaire)[20] ; par lequel le garant s’oblige, (en cas de manquement du donneur aux obligations découlant de sa soumission) à effectuer un versement au dans les limites du montant indiqué ».

B. Fonction économique et risque couvert.

Cette garantie remplie deux fonctions essentielles.

· La crédibilité du soumissionnaire.

· L’engagement de contracter.

1 : La crédibilité du soumissionnaire.

Compte tenu de la grande distance pouvant séparant les parties ; le client ou le maître de l’ouvrage, qui n’a pas forcement une bonne connaissance du soumissionnaire, de ses capacités, souhaite n’entrer en pourparlers ou n’engager les négociations ; qu’avec des candidats sérieux. Le fait qu’une banque ou un autre type de garant plus proche du soumissionnaire accepte de cautionner ou de garantir sa candidature au contrat représente une première sécurité pour le client. L’intervention d’une banque ou une compagnie d’assurance réputée dans les milieux d’affaires internationales ; surtout si elle est souvent engagée dans les opérations de financement du commerce international, rassure le client que l’engagement n’a pas été pris à la légère. Cette présence bancaire conduit le client à penser à juste titre que le soumissionnaire dispose des moyens nécessaires à ses prétentions.

Cet engagement qui représente un risque énorme pour les banques et les sociétés d’assurances permet :

Aux sociétés d’ingénieries ne disposant pas de trésorerie suffisante d’être adjudicataires d’importants marchés internationaux d’équipements ; clés en main ou produits en main. Cela permet également à des PME et PMI généralement débutants à l’exportation (sans réputation internationale) d’accéder à des marchés