La Hache

entre les parties quelle que soit leur nationalité. Il est le juge naturel.

2. Difficultés :

a. Difficulté de fait (nous y reviendrons) : surtout de trouver un juge crédible.

b. Difficultés de droit : Elles sont liées à des problèmes techniques, notamment les problèmes de compétence et d’immunité.

- Compétence juridictionnelle : D’abord au plan matériel, par rapport à l’objet de litige. Ensuite, au plan territorial c’est-à-dire du point de vue spatial, par rapport à la localisation du litige.

Ceci n’est pas très simple dans un contexte internationalisé. N’oublions pas que la compétence s’apprécie par le for saisi. Plusieurs juges peuvent donc se déclarer compétents sur une même affaire, ce qui peut conduire à un « forum shopping », c’est-à-dire, le fait de s’acheter un juge pour avoir les faveurs dans sa loi.

- les immunités dont peut se prévaloir le défendeur.

Un Etat ne peut être jugé sans son consentement. L’intervention de l’autorité publique diminue en raison du désengagement de l’Etat dû au processus de mondialisation. On distingue deux sortes d’immunité : l’immunité de juridiction et l’immunité d’exécution.

L’immunité de Juridiction : Cette immunité était à l’origine absolue devant le juge national. Elle est fondée sur la souveraineté des Etats. A partir de la fin du 19ième siècle, elle a été restreinte. Il semble que les juges italiens ont été les premiers à le faire dans les années 1860. A ce sujet, la Grande Bretagne y était farouchement opposée, consacrant une immunité absolue.

Après la guerre, les Etats Unis ont accepté de restreindre l’immunité.

Dans quel cas l’immunité est-elle donc restreinte ?

Elle l’est pour les actes de gestion et non de souveraineté. Deux critères permettent de faire cette distinction :

• Critère de la finalité de l’acte : l’objectif poursuivi relève-t-il de la souveraineté ou d’une simple gestion ? exemple : un contrat d’achat d’armement est un acte de souveraineté. Un contrat d’importation de riz est un acte de gestion (substantiellement, l’objectif est toujours le même : intérêt national)

• Critère de la nature de l’acte, notamment la forme utilisée : Lorsque la forme est réservée aux autorités publiques, on parlera d’acte de souveraineté. Exemple : un décret ou une loi de nationalisation est un acte de souveraineté.

L’immunité d’exécution : En 1903, la cour de cassation belge en limitant l’immunité de juridiction a mentionné que l’immunité d’exécution demeure cependant absolue, la seule exception étant la possibilité de dérogation par traité. Exemple des navires d’Etat.

A partir de la seconde Guerre Mondiale, les choses ont évolué surtout dans les années 1970 où l’immunité d’exécution sera réellement restreinte.

Quels sont donc les biens qui peuvent faire l’objet d’exécution forcée ?

Il s’agit des biens affectés à usage commercial ou des biens qui ne sont pas affectés à l’usage du public, à l’intérêt général, au domaine public.

Or, l’on sait qu’il est rare que l’Etat ait des biens d’intérêt général à l’étranger (véhicule de mission diplomatique, base militaire) et que nombre des biens tomberont sous le coup de cette restriction, surtout les placements à l’étranger.

L’exécution (forcée) des décisions

Lorsque la décision est étrangère, il faut l’existence d’un exequatur.

Dans les matières autres que commerciales, le juge national se contente de vérifier simplement si les droits de la défense ont été respectés… En matière commerciale, le juge exercera une révision au fond (de la décision), c’est-à-dire qu’en fait il va rejuger l’affaire avant d’accorder l’exequatur.

Cependant, en matière arbitrale, la convention de New York de 1958 réduit sensiblement les matières dans lesquelles le juge procède à une vérification de fond avant d’accorder l’exequatur. (Voir texte de la convention)

SECTION II : LES TRIBUNAUX INTERNATIONAUX

En pratique, il n y a pas de juge international en la matière même s’il existe des tribunaux comme la Cour de Justice des Communautés Européennes qui traitent des questions touchant les entreprises.

Serait-il opportun d’en créer ? Soit avec une fonction de cour d’appel ou de cassation des tribunaux, soit de substituer un tribunal international aux tribunaux nationaux ? (Cela n’est pas politiquement acceptable par les Etats).

CHAPITRE II : L’ARBITRAGE

SECTION I : GENERALITES

L’arbitrage est le règlement d’un litige entre les parties, opéré par un juge qu’elles ont elles-mêmes choisi et dont elles ont déterminé les compétences. C’est donc un procédé juridictionnel parce que l’arbitre est un juge. L’arbitre n’a compétence que parce que les parties lui ont accordé cette compétence. Une fois que les parties acceptent un arbitre, elles acceptent par la même occasion la décision de l’arbitre qui est obligatoire alors que tel n’est pas le cas en matière de médiation.

L’arbitrage a commencé depuis le Moyen Age (consul dans les foires) mais il est resté très peu utilisé jusqu’au 20ième siècle où il connaîtra un essor considérable avec le développement des échanges internationaux, du capitalisme. Avec la signature du protocole de 1923 sur la validité des clauses d’arbitrage dans les contrats internationaux, on a évité, a posteriori, la remise en cause de la clause d’arbitrage par les parties. Il convient aussi d’évoquer la signature de la convention de Genève de 1927 (sous l’égide de la SDN) sur la reconnaissance et l’exécution des sentences rendues à l’étranger. Ces deux textes sont très révélateurs de l’évolution du commerce. Ce sont des avantages (reconnaissance et exécution) qu’on ne retrouve pas s’agissant des décisions des tribunaux.

§1. Les avantages de l’arbitrage

• Le premier avantage est la discrétion. Il n’y a pas de publicité des débats ni de la sentence. Par exemple, lorsque l’entreprise est amenée à dévoiler ses pratiques commerciales, les problèmes fiscaux… les parties sont ainsi protégées contre leurs concurrents ou les autorités.

Une question demeure tout de même, celle de savoir jusqu’à quel point l’arbitre est tenu à cette discrétion.

• La possibilité pour les parties de choisir elles-mêmes leurs juges. Dans le droit interne, si les parties peuvent choisir un tribunal (forum shopping), elles ne peuvent choisir cependant le juge qui doit trancher l’affaire. La possibilité de choix en matière d’arbitrage permet d’assurer la confiance en la qualité, en la compétence, en l’indépendance…de l’arbitre.

• La souplesse. C’est la rapidité. Les règles de procédure sont beaucoup moins rigides alors que devant les tribunaux elles sont plus stéréotypées. La rapidité découle de la souplesse. Mais il arrive que la procédure arbitrale soit dans certains cas longue.

• L’arbitrage permet plus aisément la participation des autorités étatiques (mise en échec des immunités) en ce sens que les Etats adoptent cette procédure volontairement.

§2. Les inconvénients de l’arbitrage

* Le coût est considérable même si généralement la procédure est plus courte. L’arbitre est en effet rémunéré par les parties. Ce coût est d’autant plus important que l’arbitrage est institutionnalisé. Il convient également de mentionner que les frais de conseil contribuent à augmenter le coût.

* Le pouvoir réduit des arbitres d’enjoindre à une partie de prendre des mesures propres à accélérer la procédure alors qu’en matière judiciaire le juge a le pouvoir de donner des injonctions à une partie qui fait des obstructions à la marche de la procédure.

* Difficulté de participation d’un tiers sans l’accord des parties.

SECTION II : LES FORMES DE L’ARBITRAGE

§1. Arbitrage contractuel et arbitrage juridictionnel

A l’origine l’arbitrage est un contrat qui met en œuvre les exigences de la juridiction.

Comment s’exprime l’accord des parties ? De toute manière que les parties jugent utiles sauf si un droit national exige une forme particulière. Exemple : en présence d’une personne publique, nécessité d’une authentification, d’un aval … pour exprimer expressément le consentement de l’Etat.

Il est exprimé soit sous forme de compromis occasionnel : accord par lequel deux parties conviennent de soumettre à un arbitre un litige. Un litige né et actuel. Soit la clause compromissoire