Les Infractions Boursières

mpétence d’une instance spécialement constituée à cet effet : l’AMF. Cette situation s’explique par les enjeux importants que peuvent représenter les abus de marchés.

I. Les différentes infractions boursières à travers leurs éléments constitutifs

A. La spéculation illicite sur le marché : le délit d’initié

La première incrimination boursière connue est le délit d’initié créé par la loi du 23 décembre 1970 qui a eu pour objectif de moraliser la spéculation boursière en garantissant l’égalité des investisseurs. Cette infraction était destinée à punir ceux qui faussent le jeu du marché et l’égalité qui doit régner entre tous ceux qui désirent opérer en bourse.

Depuis cette date le texte s’est complexifié et son champs d’application s’est considérablement élargie, avant d’intégré l’article L.465-1 du Code Monétaire et Financier. Selon la formule utilisée dans le Code pour qualifier les dispositions légales, ce texte sanctionne des atteintes à la transparence des marchés.

Si la définition pénale du délit d’initié n’a pas été modifié depuis, en revanche le cadre juridique français du manquement d’initié a était rénové en profondeur par le règlement de la nouvelle AMF du 12 novembre 2004. Il en résulte que le domaine du délit d’initié et celui du manquement d’initié ne coïncide pas exactement.

Les différentes catégories d’initiés

Dans sa rédaction actuelle, l’article L. 465-1 sanctionne les personnes disposant d’une information privilégiée. Cependant, elles ne sont pas traitées de manière identique, et les peines varient sensiblement, selon la façon dont elles ont eu connaissance de l’information. Ce qui conduit à envisager plusieurs catégories d’initiés.

On retrouve essentiellement trois catégories d’initiés :

En premier lieu, on retrouve les initiés primaires ou initiés par statut. Cette catégorie concerne les personnes qui, par nature ont accès aux informations sur la société auxquelles d’autres n’ont normalement pas accès. Dans sa rédaction actuelle, l’article L. 465-1 vise les « dirigeants d’une société mentionnée à l’article L. 225-109 du Code de Commerce ». Il peut donc s’agir du président, des membres du directoire d’une société, des personnes physiques exerçant dans cette société les fonctions d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance et des représentants permanents des personnes morales qui exercent ces fonctions.

Dans cette rédaction, l’article L. 465-1 qui mentionne les seuls « dirigeants » ne permet plus de ranger dans cette première catégorie d’initiés les « conjoints non séparés de corps » de ces dirigeants également mentionnés à l’article 225-109 du Code de Commerce. Ces initiés « primaires » sont généralement réputées initiées en raison de leur situation statutaire et la présomption simple qui pèse sur eux, bien qu’elle puisse être combattu par la preuve contraire, est très difficile a renversé en pratique (crim. 19 octobre 1995). Il est donc rare qu’un initié primaire puisse faire valoir son ignorance sur une information privilégiée concernant les titres des sociétés qu’ils dirigent. Ces initiés primaires peuvent aussi échapper à leur responsabilité en s’abritant derrière une délégation de pouvoirs exonératoire, sauf lorsqu’il apparaît que la décision prise sur le marché a été prise au plus haut niveau (crim. 19 octobre 1995, en l’espèce délit imputé a un dirigeant de banque).

La seconde catégorie concerne les initiés secondaires ou initiés par fonctions. Les initiés secondaires sont définis par l’article L.465-1 comme les personnes qui, a l’occasion de leur profession disposent d’informations privilégiées. Cette catégorie comprend ainsi ceux qui sans exercer directement des fonctions de direction travaillent dans la sociétés dont les titres ont été négociés. Cette catégorie comprend ensuite toutes les personnes extérieures à la société dont les fonctions ont cependant un lien direct ou indirect avec le société.

Cette catégorie de personnes ne voit peser sur elle aucune présomption, ni irréfragable ni même simple, d’initié. Pour invoquer le délit d’initié il est donc indispensable d’apporter la preuve que l’information privilégiée a était obtenu à titre professionnel.

Peuvent ainsi entrer dans cette catégorie, les liquidateurs, les journalistes, les architectes, les banquiers, mais aussi les commissaires aux comptes, les avocat ainsi que les personnes exerçant une fonction au près de l’AMF

Ainsi on peut considérer qu’il pèse sur ces personnes une véritable obligation de loyauté d’origine contractuelle ou d’ordre déontologique.

La dernière catégorie d’initié dit initié tertiaire a été instaurée par loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne. Avant cette loi on ne pouvait être initié qu’en raison de son statut ou de sa fonction, désormais la qualité d’initié est étendu à « toute personne (…) possédant en connaissance de cause des informations privilégiées». De ce fait, avant l’entrée en vigueur de cette loi, les actionnaires majoritaires sans fonctions, ou encore les personnes sans profession auxquels les initiés primaire ou secondaires avaient communiqué une information privilégiée ne pouvait pas se voir reprocher un délit d’initié.

Pour contrer partiellement cette lacune la jurisprudence retenait le recel d’initié (Crim., 26 octobre 1995) à l’encontre de toute personne ayant réalisé une opération d’initié après s’être vu communiquer une information privilégiée par un initié. Le recours au recel n’est donc plus nécessaire car désormais tout le monde peut potentiellement être considéré comme un initié. Ainsi la notion pénale d’initié rejoint celle du règlement général de l’AMF qui prévoit la possibilité dans son article 622-2 de poursuivre pour manquement d’initié toutes personnes « détenant une information privilégiée » sans faire référence aux circonstances dans lesquelles cette information leurs est parvenues.

Pour finir il ne faut oublier la responsabilité des personnes morales qui a été prévue quant à elle par loi du 2 juillet 1996, dont les dispositions sont reprises dans l’article L.465-3 du Code Monétaire et Financier. Comme précise ce texte, il faudra donc établir – conformément à l’article 121-2 du Code Pénal que les faits ont été commis par les organes ou représentants de la personne morale agissant pour son compte. De ce fait, la responsabilité de la personne morale n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits.

L’information privilégiée

Il faut ensuite être en présence d’une information privilégié. Mais qu’entend ton par information privilégié ? L’article L 465-1 du Code monétaire et financier n’en définit par les caractères. Il énonce uniquement que l’information privilégiée doit porter sur « les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres dont négociés sur un marché réglementé » ou sur « les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un marché réglementé ». C’est donc la jurisprudence qui est venu spécifiés les caractères de cette notion d’information privilégiée. Selon un arrêt de la Cour de Cassation du 14 juin 2006, l’information privilégiée doit être « une information précise, confidentielle et de nature à influer sur le cours de la valeur (…) information sciemment utilisée et déterminante des opérations réalisés ».

Tout d’abords la précision permet de distinguer la véritable information privilégiée des renseignements vagues ou des rumeurs assez fréquents sur les marchés boursiers et financiers. Il faut donc que l’information ait pour objet un fait déterminé (conclusion d’un contrat) ou une situation financière chiffré (connaissance du montant exact des pertes qui seront annoncé ou des dividendes qui seront redistribués). Ainsi par exemple on parle de simple rumeur lorsqu’on a connaissance des bruits portant sur la situation financière difficile d’une société mais d’information privilégié lorsque cette connaissance repose sur une information effective (si l’on connaît très précisément le montant des pertes). En revanche ce caractère précis de l’information n’impose pas que cette information soit certaine. Pendant un temps les juges du fond raisonné en ce sens en imposant le caractère de certitude afin de reconnaître le caractère privilégié de l’information. La chambre criminelle dans un arrêt du 26 juin 1995 a précisé qu’il suffisait qu’elle soit confidentielle, précise et de nature à agir sur les cours.

C’est à dire que ces renseignements doivent être suffisamment précis pour être immédiatement exploités. Elle n’implique pas en revanche que l’incidence sur le cours puissent préalablement chiffrée ou quantifié, un tel chiffrage étant impossible en raison des aléas inhérents à l’évolution des cours boursiers. L’information doit donc être simplement de nature déterminer les investisseurs à opérer sur le marché. Comme l ‘énonce également le règlement général de l’AMF dans son article 620-1 al. 3 en déclarant qu’une information privilégiée