Commentaire Administratif

tat obtenir un pour avis en posant trois questions. Ainsi, par la présente décision, le Conseil dʼEtat a eu à s'interroger sur le point de savoir si une autorité administrative disposant des pouvoirs de police peut-elle prendre des mesures affectant le droit de la concurrence eu égard aux règles établies par lʼordonnance de 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Le Conseil dʼEtat a rendu lʼavis en décidant que dans lʼhypothèse où la mesure envisagée affecte les activités de production, de distribution ou de services, elle doit effectivement respecter la liberté de commerce et dʼindustrie et le droit de la concurrence. Ainsi, le Conseil dʼEtat en effectuant une nette rupture avec la jurisprudence antérieure, dégage le principe selon lequel les mesures de police doivent nécessairement être soumises aux règles du droit de la concurrence (I). Par ailleurs, le juge administratif se voyant confronté à des concepts, à première vue antinomiques, a du opérer une conciliation et prohiber un abus de position dominante (II).

I/ Les mesures de police face au champ dʼapplication des règles du droit de la concurrence Prérogative typique de la puissance publique, la police administrative ne semblait pas a priori devoir être concernée par le droit de la concurrence. Mais, selon le Professeur Denis Truchet, le marché sʼimpose de plus en plus à lʼEtat et au delà à toutes les autorités publiques. Cette analyse fut confirmée par lʼavis de lʼespèce. En effet, les mesures de polices se sont vues soumises aux règles du droit de la concurrence tout en tenant compte du maintien de lʼordre public (A) et ceci par une nette évolution de la jurisprudence (B). A/ La soumission des mesures de police aux règles du droit de la concurrence En lʼespèce, le tribunal soumet trois questions au Conseil dʼEtat. En effet, la première qui est posée au Conseil dʼEtat est de savoir “si lorsque lʼadministration prend une décision de police affectant directement les activités économiques dans un secteur concurrentiel, elle doit, sous le contrôle du juge de lʼexcès de pouvoir, tenir compte des règles de la concurrence.” Dans les faits de lʼespèce, le maire avait pris un arrêté instituant une zone de publicité restreinte. La société L&P contesta la réglementation locale de publicité au regard des dispositions de lʼordonnance de 1986 relative à la liberté de la concurrence. Lʼordonnance du 1er décembre 1986 ayant un objet purement économique, elle vise à assurer le jeu de la libre concurrence. La liberté du commerce et de lʼindustrie quant à elle permet au juge administratif dʼencadrer les atteintes directes qui pourraient être portées à lʼexercice dʼune profession ou dʼune activité économique ou professionnelle. Ces deux systèmes sont donc complémentaires. Ainsi, le Conseil dʼEtat sʼest donc vu confronté au problèmes de savoir si le maire devait soumettre ses mesures de polices aux règles du droit de la concurrence. En effet, le Conseil dʼEtat répondit dans le premier point de son avis que dans lʼhypothèse où la mesure envisagée affecte les activités de production, de distribution ou de services, elle doit effectivement respecter la liberté de commerce et dʼindustrie et le droit de la concurrence. De surcroît, le Conseil dʼEtat énonce que les mesures de police ont pour objectif la protection de lʼordre public mais que cela nʼexonère pas lʼautorité investie des pouvoirs de police “de lʼobligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de lʼindustrie et les règles de concurrence”. En lʼespèce, le juge administratif doit contrôler que les mesures de polices prises par le maire ne portent pas atteinte au droit de la concurrence et au bon maintien de lʼordre public. Cet aboutissement par le Conseil dʼEtat résulte de lʼévolution de la jurisprudence. Lʼarrêt de Conseil dʼEtat, société Million et Marais, constitue le point de départ dʼune conciliation entre les mesures de police et les règles du droit de la concurrence. Cʼest dans la continuité de sa jurisprudence de 1997 que le Conseil dʼEtat rend lʼavis de la société L&P en étendant lʼapplication du droit de la concurrence. B/ Une nette rupture avec la jurisprudence antérieure du Conseil dʼEtat Le Conseil dʼEtat a dans un premier temps refusé dʼappliquer lʼordonnance de 1986 aux actes de puissance publique. En effet, le tribunal des conflits énonce dans son arrêt de 1989, Ville de Pamiers, que “lʼacte juridique de dévolution de lʼexécution de ce service nʼest pas, par lui même, susceptible dʼempêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché.” Le Conseil dʼEtat va donc longtemps refuser dʼappliquer les règles du droit de la concurrence.

Lʼavis du Conseil dʼEtat de la société L&P réaffirme une jurisprudence antérieure qui a avait déjà consacré la confrontation dʼun acte administratif au respect des règles du droit de la concurrence. En effet, lʼarrêt du Conseil dʼEtat de section du 3 novembre 1997, société Million et Marais effectue un revirement de jurisprudence et accepte de tenir compte des règles du droit de la concurrence et va ainsi les appliquer aux mesures de police. En lʼespèce, une société était concessionnaire du service public des Pompes funèbres dʼune commune et avait attaqué devant le juge judiciaire la société du nom de lʼaffaire pour avoir exercé une activité relevant de son droit exclusif issu du contrat de concession. En défense, la société invoqua la violation de lʼarticle 8 de lʼordonnance de 1986 de ce droit exclusif , qui, même sʼil figure sans un contrat nʼen témoigne pas moins de l'exercice de prérogatives de puissance publique. Cʼest après cet arrêt que le droit de la concurrence sʼest peu à peu appliqué à différents actes administratifs. Ceci sʼest amorcé dans avec lʼavis du Conseil dʼEtat du 22 novembre 2000 puisquʼil consacre le principe selon lequel les règles du droit de la concurrence vont sʼappliquer à une nouvelle catégorie dʼacte administratifs qui sont les mesures de police. Il sʼagit dʼun avis emblématique du Conseil dʼEtat puisque le droit de la concurrence doit être respecté par lʼautorité administrative, en lʼespèce le maire, dans le cadre de lʼutilisation des prérogatives de puissance publiques qui est le pouvoir de police dans le cas dʼespèce. Par ailleurs, lʼavis du Conseil dʼEtat permet au juge administratif de prendre en compte les mesures de police face au droit de la concurrence et réaffirme le rôle de ce dernier dans le contentieux lié aux règles de la concurrence afin dʼétendre la compétence du juge administratif à lʼensemble des actes de lʼadministration dans le contrôle de ces règles. Il permet également dʼintroduire les règles du droit de la concurrence dans le bloc de légalité administrative et prohibe enfin un abus de position dominante. II/ Une nécessaire conciliation des mesures de police administrative et du droit de la concurrence Lʼavis rendu par le Conseil dʼEtat a permis dʼétendre la compétence du juge administratif à lʼensemble des actes de lʼadministration dans le contrôle de ces règles mais permet également dʼintroduire les règles du droit de la concurrence dans le bloc de légalité administrative (A) et prohibe enfin un abus de position dominante (B). A/ Une prise en compte par le juge administratif des mesures de police face au droit de la concurrence Par lʼavis du Conseil dʼEtat, le juge administratif est désormais compétent pour contrôler ses actes dans le respect des règles du droit de la concurrence et permet dʼintroduire le droit de la concurrence dans le bloc de légalité. Certes, cʼest avec lʼarrêt du tribunal des conflits du 6 juin 1989, Préfet de la région Ile-de-France, que se dégage un principe fondamental selon lequel seule la juridiction administrative peut statuer sur la légalité des actes administratifs dans lʼexercice de