Cours DROIT SOCIAL ET DU TRAVAIL

Droit Social et du Travail

Introduction

I - Introduction : La définition du contrat de travail

Le droit du travail désigne l’ensemble des règles applicables à la relation de travail noué entre le salarié et l’employeur. Le salarié est lié par un contrat de travail qui, conclut avec l’application du droit du travail, suppose l’existence d’un contrat de travail. Autrement dit, le code du travail ne s’applique pas aux fonctionnaires. Il n’existe pas de définition du contrat de travail, c’est pourtant l’existence du contrat de travail qui entraine l’application des règles protectrices du droit du travail.

L’existence d’un contrat de travail entraine : le droit au SMIC, l’affiliation au chômage…

II – Les critères du contrat de travail

C’est la jurisprudence de la cour de cassation qui a déterminé les éléments du contrat de travail et selon la jurisprudence, le contrat de travail est une convention par laquelle une personne appelé salarié a exercé une prestation de travail au profit et sous la subordination d’une autre personne appelé employeur. Trois critères ressortent :

• La prestation de travail
• La rémunération
• Le lien de subordination

1. La Prestation de Travail

L’objet du contrat de travail consiste en la mise à disposition de l’employeur de la force de travail de l’employé. Toute activité est-elle nécessairement un travail ? Il suffit que cette activité soit effectuée et réalisée au profit de l’employeur. Toute activité manuelle, intellectuelle, artistique ou sportive constitue une prestation de travail (même le fait de participer à l’île de la tentation est un travail).

1.  La Rémunération

Le contrat de travail est un contrat conclu à titre onéreux : pas de contrat de travail s’il n’y a pas de rémunération. A ce stade de raisonnement, peu importe la rémunération. Même un salaire faible doit entrainer l’application du code du travail. Ainsi de simples avantages en nature suffisent pour entrainer la qualification de contrat de travail.

La notion de contrat de travail est donc incompatible avec le bénévolat qui est un contrat à titre gratuit. Le bénévole peut bénéficier dans certaine condition, d’une requalification en contrat de travail.

1. Le Lien de Subordination

Le contrat de travail doit placer le travailleur sous la direction, la surveillance, et l’autorité de l’employeur. Le lien de subordination c’est donc l’existence d’un rapport hiérarchique, d’autorité entre l’employeur et le salarié. Le lien de subordination est de caractériser par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du salarié.

Les tribunaux utilisent un faisceau d’indice pour établir les liens de subordination. Ex : le fait que l’employeur assigne au salarié un lieu de travail est un indice. Le fait qu’il fixe des hiérarchies, que les outils, les fournitures soient fournis par l’employeur sont également des indices. Le fait qu‘une personne au sein d’un service organisé travail de manière indépendante lorsque l’employeur fixe unilatéralement les conditions d’exécution du contrat de travail est un indice. Cet indice permet de considérer qu’un médecin est salarié d’une clinique, alors qu’il est indépendant dans l’exercice des ses fonctions.

Ce critère de lien de subordination est déterminant, c’est le plus important car il permet de distinguer le contrat de travail d’autres contrats. Ex : il distingue le contrat de travail aux contrats d’entreprises, parce que dans l’hypothèse d’un contrat d’entreprises, l’entrepreneur à une obligation de résultat mais il reste maitre du choix des moyens pour parvenir à ce résultat. Autrement dit le client ne se soucie que du résultat.

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Titre 1 : La Formation du Contrat

Chapitre 1  Le Choix du Salarié : Le Recrutement

Le recrutement vise l’ensemble des opérations qui précèdent l’éventuelle conclusion d’un contrat de travail. C’est le moment pour le futur employeur d’effectuer de la recherche, de la sélection, du tri… Le principe est que l’employeur dispose de la liberté la plus grande pour recruter le personnel nécessaire à son entreprise. Il décide de l’opportunité de recruter ou non. Il fixe le profil des candidats recherchés et il choisit les méthodes de sélection. Depuis 1992 il y a des limites dans le recrutement.

I – Le Procédé de Sélection Contrôlé

3 grands principes : pertinence, transparence et loyauté

        1- Les Informations Demandées

Les informations demandées au candidat ne peuvent avoir comme objet que d’apprécier ses capacités à occuper l’emploi proposé. Sont donc exclus du champ d’investigation de l’employeur les questions qui ne présentent pas un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. Par exemple il ne peut demander des questions sur la profession des parents, sur son nombre d’enfants…

• Si la question est pertinente : le candidat à l’emploi à une obligation de loyauté, il doit répondre de bonne foi aux questions posées par l’employeur. Si le candidat donne une réponse inexacte, l’employeur peut obtenir la nullité du contrat de travail s’il prouve le dol (vice de consentement). L’employeur peut licencier le salarié qui a menti si et seulement s’il s’avère que celui-ci n’est pas compétent pour le poste.
• Si la question n’est pas pertinente, illicite : l’obligation de loyauté tombe, le candidat à le droit de ne pas répondre ou de mentir. Ex : le code du travail donne le droit à la femme de se taire sur son état de grossesse ; la jurisprudence donne au candidat handicapé le droit de se taire sur son handicap.

1. Les Techniques de Recrutement

Le code du travail pose deux exigences :

• Une exigence de transparence qui se traduit par une double obligation d’information à la charge de l’employeur. En premier lieu, l’employeur doit informer le comité d’entreprise sur les méthodes ou techniques d’aide au recrutement à l’emploi. Et en second lieu, l’employeur doit également informer le candidat à l’emploi. Par exemple, il est interdit pour l‘employeur d’appeler d’anciens employeurs sans avertir le candidat.
• Une exigence de pertinence : les méthodes de recrutement doivent avoir pour seul but d’apprécier les capacités du candidat à l’emploi. L’employeur est autorisé à faire passer un test professionnel au candidat destiné à vérifier ses aptitudes à occuper le poste. Il n’y a pas de rémunération à l’exécution du test et les résultats doivent rester confidentiels.

II- L’interdiction des discriminations à l’embauche

        1- Le principe d’Interdiction

L’employeur ne peut refuser de  recruter un candidat pour un motif discriminatoire viser à l’article L1132-1 du code du travail. La liste des motifs discriminatoires est une liste limitative donc seul les motifs visés dans cette liste sont des motifs discriminatoires interdits. Aucune personne ne peut être écarté du processus de recrutement en raison de :

• De Son origine
• De Son sexe
• De ses mœurs
• De son orientation sexuelle
• De son âge
• De sa situation de famille
• De sa grossesse
• De ses caractéristiques génétiques
• De son appartenance ou de son non appartenance vrai ou supposé à une ethnie,         une nation ou une race
• De ses opinions politiques
• De ses activités syndicales ou mutualistes
• De ses convictions religieuses
• De son apparence physique
• De son nom de famille
• De son état de santé ou de son handicap

L’employeur ne peut mentionner ou faire mentionner dans une offre d’emploi ou dans toute autre forme de publicité relatif à l’embauche, l’une des ses conditions discriminatoires. Publié une offre d’emploi avec des motifs discriminatoires est sanctionné avec des peines pouvant aller jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 45 000€ d’amende. La discrimination peut être autorisée lorsqu’elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante si l’objectif poursuivi par l’employeur est légitime et si l’exigence est proportionnée. Ainsi une discrimination fondée sur l’âge n’est pas interdite lorsqu’elle est objectivement et raisonnablement justifiée notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs ou encore dans le souci de favoriser leur insertion professionnelle du travailleur (emploi des seniors). La mention du sexe peut être mentionnée pour l’emploi d’un mannequin ou artiste.

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