Droit Des Difficulté

nt ensemble une activité commerciale dans les conditions tel que chacun des partenaires remplies les conditions de la qualité de commerçant. Il importe peu que l’un soit inscrit au RCS et l’autre pas. Leur qualité d’exploitant est définit par un faisceau d’indice qui révèle que l’un et l’autre se comportent comme des exploitants (compte bancaire commun, un nom commercial commun…) (exemple la société de fait).

Deux procédure distincte vont être ouvertes à l’égard de chaque exploitant qui vont être responsable chacun de leur propre passif mais également du passif de la personne de la société de fait.

Le conjoint de l’entreprise :

Conjoint qui se borne à aider l’exploitant en qualité de simple auxiliaire et placé sous la subordination de son conjoint. Le conjoint n’a pas la possibilité de bénéficier de la procédure collective. C’est le cas des conjoints salariés, conjoints collaborateurs ou autres statuts particuliers et qui se borne à accomplir son besoin d’entraide conjugale.

En revanche il peut arriver que lorsque la participation du conjoint à l’entreprise familiale prend la forme d’une Co exploitation à ce moment-là les deux époux peuvent être soumis à une procédure collective.

L’exploitant retiré d’affaire :

La qualité requise pour l’ouverture d’une procédure collective découle de l’activité exercée. Il suffit de cesser l’activité pour en perdre la qualité. Pourtant un exploitant se trouvant en cessation de paiement n’échappe pas au redressement judiciaire ou à la liquidation judiciaire en arrêtant son activité.

Condition de délai pour celui qui demande l’ouverture d’une procédure collective.

* Demande par le créancier : l’année qui suit la radiation au RCS ou l’année qui suit l’arrêt de l’activité pour les autres (à vérifier sur votre cours)

Cas du débiteur décédé : le tribunal de commerce permet au tribunal d’ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’encontre d’un débiteur décédé en état de cessation de paiement. Condition de délai pour l’ouverture : un an suivant le décès. Ce délai ne s’impose pas aux héritiers (ils peuvent faire l’ouverture à tout moment même au-delà de un an).

B- Les personnes morales

1) Les groupements visés

Seuls les groupements relevant du droit privé et jouissant de la personnalité morale peuvent faire l’objet d’une procédure d’une procédure collective. (Les entreprises publiques, collectivités… sont écartés). Il en est de même pour les personnalités morales des sociétés civiles et commerciales à compter de leur immatriculation au RCS. Les GIE, les associations, les fondations, les syndicats professionnels, les CE, les banques et sociétés d’assurance peuvent également faire l’objet de cette procédure.

Une société qui est en formation et qui est dénué de la personnalité morale ne peut pas faire objet d’une procédure collective. Ces fondateurs répondent des actes qu’ils ont accomplis pour le compte de la société en formation.

Une société dissoute peut également faire l’objet d’une procédure collective puisque la décision de dissolution laisse subsister sa personnalité morale.

2) Le cas des membres ou associés de la personne morale (cas SNC)

Avant 2005, une SNC mise en redressement ou liquidation judiciaire amenée les associés de celle-ci à être immédiatement mis en redressement ou liquidation judiciaire.

La législation à supprimer cette règle en 2005 puisque les associés de la SNC peuvent être poursuivit au travers de ka solidarité constituée par les statuts.

3) Le cas des dirigeants de la personne morale

L’ouverture d’une procédure collective à l’égard d’une personne morale a des incidences à l’égard de ses dirigeants car leurs pouvoirs sont affectés ; ils perdent la libre disponibilité de leurs parts et actions durant la période d’observation.

En cas de liquidation judiciaire qui emporte dissolution de la société, l’incidence est de faire disparaitre la fonction de dirigeant. Les dirigeants sociaux fautifs s’exposent en cas de liquidation ou redressement judiciaire aux mêmes sanctions professionnelles ou pénales que les entrepreneurs individuels et même en cas de liquidation judiciaire à une action en responsabilité pour absence d’actifs.

II- La situation financière du débiteur

L’ouverture d’un redressement ou liquidation judiciaire était subordonnée à la constatation de la cessation de paiement du débiteur.

Depuis la réforme de 2005 (procédure de sauvegarde) le débiteur rencontre des difficultés sans avoir atteint le stade de cessation de paiement.

A- Redressement judiciaire et liquidation judiciaire

La cessation de paiement et une notion centrale (tout tourne autour de cette notion). Cette cessation justifie une ouverture de redressement ou liquidation judiciaire si le redressement de l’entreprise par le débiteur est manifestement impossible.

1) Les éléments constitutifs de la cessation de paiement

Depuis 1985 un débiteur est en état de cessation de paiement lorsqu’il est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Cette cessation de paiement doit être distinguée de l’insolvabilité.

Une personne insolvable peut être en cessation de paiement si ses actifs ne sont pas suffisamment liquide pour lui permettre de faire face à ses échéances.

A contrario un insolvable n’est pas en cessation de paiement si ses dettes ne sont pas exigible ou s’il dispose pour y faire face d’une réserve de crédit.

Le passif exigible représente les dettes prises en considération pour apprécier l’état de cessation de paiement. Ce sont les dettes certaines, liquides et exigibles.

Une dette qui est contestée de son montant ou son principe ne doit pas être prise en compte dans la situation du débiteur.

Aucune distinction ne s’impose parmi les dettes impayées, ainsi, une dette exigible doit être prise en considération même si son paiement n’est pas exigé ou que le créancier n’a pas engagé de poursuite à notre égard.

Pour les débiteurs personnes physiques on doit prendre en considération les dettes liées à la vie privée comme les dettes professionnelles. Peu importe également le nombre et le montant des dettes impayées car l’ouverture de la procédure n’est pas déterminée par la gravité mais à l’existence.

L’actif disponible comprend les éléments d’actifs du bilan qui sont suffisamment liquide et qui permettent de faire face aux dettes exigible (trésorerie disponible ainsi que les valeurs immédiatement réalisables : titres de placements, effet de commerce…). Les stocks et immobilisations ne doivent pas être pris en compte dans cet actif.

2) La preuve de la cessation de paiement

Cette preuve incombe à celui qui s’en prévaut. Il n’y a pas de réelle difficulté si le débiteur s’incombe lui-même. Il existe des difficultés si cette preuve est apportée par un tiers (créanciers) et qu’il demande l’ouverture de la procédure. (À vérifier)

Cette preuve résulte généralement d’un faisceau d’indices (multiplication de poursuite en paiement (saisies), les protêts (signalement d’impayé),

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