Le PACS est-il un mariage bis ?

        Dans l'économie des lois, dans l'ordre du droit de la famille et du statut personnel, il apparaît que la loi du 15 novembre 1999 relative au PACS a opéré une véritable révolution. Innovation et nouvelle forme d'organisation juridique de la vie conjugale, ouverte aux unions hétéros comme homosexuelles, elle a su accorder à la volonté des partenaires une place jusqu'alors ignorée par le droit du mariage. Parmi les causes déterminantes de cette innovation : la volonté des couples de même sexe de se voir appliquer un régime civil, fiscal, social sous couvert d'une reconnaissance officielle ; la volonté de la majorité politique voulant faire droit à leurs revendications tout en coupant court à leurs exigences en matière de filiation (adoption homosexuelle, question de l'homoparentalité qui donnent lieu à des prises de position politiques et à une inflation des commentaires doctrinaux).

        Certains estiment que le PACS établit un faux sentiment de protection juridique, dans la mesure où les droits accordés sont extrêmement restreints, et où le pacte peut être, malgré l’intervention judiciaire, rompu unilatéralement sans protection de la partie la plus faible. Il semble donc malaisé de l'assimiler au mariage même s'il lui emprunte des règles : la réforme du 23 juin 2006 qui vise à mettre l'accent sur les droits et devoirs personnels des partenaires et à la scission de leurs patrimoines en est un exemple. Ainsi et dès le début, s'évit une certaine confusion de la décision rendue le 9 novembre 1999 par les "neuf sages" qui composent le Conseil constitutionnel, laquelle suggère que le PACS n'est pas un mariage, tout en ne l'étant pas moins.         Afin d'apporter un éclairage à ce problème et de tenter de dépasser l'aspect aporétique de la question, il serait bon de considérer le pacte civil de solidarité relativement à son statut, d'en délimiter le caractère c'est-à-dire s'il s'agit d'un mariage "light" ou d'un concubinage somme toute "rigide". Sa nature contractuelle (article 515-1) paraissant déjà contredire l'"union de fait" qu'est le concubinage (article 515-8) et l'"acte juridique solennel" aux pieux symboles qu'est le mariage. Dans cette perspective, rien n'empêche de considérer le PACS comme une nouvelle forme de mariage (I) tout autant qu'une ébauche inachevée c'est-à-dire un substitut du mariage (II).

I. Le PACS, nouvelle figure d'union conjugale.

Le pacte civil de solidarité semble être une innovation dans le domaine du droit matrimonial, cela tient lieu par le fait d'une ambivalence: une recherche de simplicité et de libéralité de la part des couples hétérosexuels comme homosexuels (A) tout autant que par l'existence d'un contrat qui fait écho au mariage et leur garantit une sûreté (B).

A/ Une recherche de simplicité et de libéralité: une union-conciliation.

- Moins solennel que le mariage, loin du sacrement et de la chappe religieuse, le PACS laisse une grande place à l'indépendance des époux et à leurs volontés respectives (l'acte de dissolution du contrat montre combien l'union est facilement "sécable"). En cela, la libre rupture constitue bien la règle cardinale du PACS. Aucune considération (même l'intérêt de l'autre partenaire) n'est susceptible d'empêcher à la décision unilatérale de rupture de produire effet. La résolution du PACS sera matérialisée par une simple lettre recommandée avec effet immédiat, même s'il n'est pas exclu que la rupture donne lieu à des contentieux.

- Le PACS est un mariage allégé des contraintes qui s'imposent aux conjoints traditionnels mais il a des limites: le caractère obligatoire et impératif de la vie commune au sens matériel et charnel; la nécessité de l'aide mutuelle et matérielle qui ne peut être supprimée par le contrat auquel la loi confie le soin de déterminer les modalités (A515-4, al.1, in fine); dans le silence du pacte, la faculté est laissée au juge de définir les modalités de l'aide matérielle en fonction de la situation respective des partenaires; exclusion de la solidarité pour les dettes excessives de la vie courante et du logement commun (à rapprocher A220 al. 2).

- Libre union sexuelle dans la perspective d'une vie commune établie entre deux personnes physiques majeures (article 515-1 du code civil) entendant ne pas voir leur individualité altérée par la conjugalité, le PACS semble rallier à sa cause les avantages du concubinage. Par ses conditions, le PACS diffère assez singulièrement du mariage du titre V du livre I du code civil par son potentiel caractère homosexuel (même si statistiquement, ce n'est pas la règle: la part des unions homosexuelles concluant un PACS est tombée à moins de 10% en 2005).

- Dans la régime juridique du PACS, la notion de fidélité disparaît purement et simplement même si le mariage a évolué vers la fin de la pénalisation de l'adultère (du début du XXe siècle à la jurisprudence actuelle) dans laquelle l'infidélité n'est pas en elle-même une cause suffisante pour entrainer des torts exclusifs de l'une des parties.

B/ Mais libre choix n'exclut pas contrat.  

- Malgré tout, la dimension contractuelle du PACS rappelle celle du mariage, même si les conditions sont moins rigides (le divorce demandant des démarches administratives et bien souvent le recours à un juge qui s'emploie à donner lieu à une rupture "consensuelle"). Ainsi, tandis que le mariage traditionnel ne peut être rompu qu'au terme d'un processus judiciaire, la cessation du PACS dépend de la volonté individuelle ou conjointe des partenaires. Chacun d'eux est investi du droit de mettre fin à l'union, en signifiant à l'autre une décision effective trois mois après l'accomplissement de cette formalité (A 515-7, al. 2). Le PACS prend également fin par le mariage ou le décès de l'un de ses signataires (art. 515-7, al. 3).

- Comme pour le mariage, le PACS institue la situation de détresse matérielle, résultant de ruptures soudaines sans recours possible (article 515-4) qui organise un devoir d'aide mutuelle,  conventionnellement modulable. Les partenaires peuvent la réduire au minimum ou l'augmenter au maximum par contrat. On est loin du sans équivoque: « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance » (article 212), dont nul contrat ne peut diminuer la portée.

- Selon l'article 515-2, un certain formalisme de vérification est mis en place même s'il est plus souple que celui du mariage: nullité prononcée si les conditions de conclusion du PACS ne sont pas respectées (en cas d'union entre "ascendant et descendant en ligne directe", "alliés", "collatéraux", si l'une des personnes est "engagée dans le mariage" ou par un PACS).

- Ainsi, le PACS n'est pas tout à fait étranger au mariage en ce sens qu'il doit y avoir une pleine consommation de l'union ie une teneur sexuelle de la relation nouée par les signataires d'un PACS. Au fond, si le PACS n'était pas un mariage, il ne serait pas possible de justifier l'interdiction faite aux personnes se trouvant déjà mariés de conclure PACS (art. 515-2). Seul un contrat similaire au mariage peut violer l'obligation de fidélité s'imposant aux époux. C'est le cas du PACS qui oblige chaque partenaire à avoir une relation sexuelle avec l'autre; la conclusion d'un PACS par une personne mariée la placerait en situation de bigamie.

- Les signataires d'un PACS sont tenus d'une obligation d'exclusivité identique à celle que la loi fait aux époux des articles 144 et suivants : sans un tel devoir, il ne serait pas possible de justifier l'interdiction de conclure un PACS quand on est déjà engagé dans ce pacte. La nature matrimoniale du PACS est donc singulièrement marquée. Le meilleur exemple en est encore le recours au droit du mariage du juge constitutionnel pour expliciter certains effets du PACS.  

II. Les limites du PACS.

On peut voir malgré tout que derrière le PACS se cache des enjeux insidieux, telle la confusion du législateur d'où résulte l'imprécision de la loi (les réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel en témoignent). Résultat des courses: le législateur fait son marché (A) prenant tour à tour le meilleur -ou le moins mauvais- dans les articles 144 et suivants et dans les dispositions qui définissent le concubinage; le tout aboutissant à un bénéfice tout autant qu'à un échec pour les signataires du PACS (B).

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