Les Conditions Du Mariage

u nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage et il en dressera acte sur-le-champ ».

- Le droit européen :

L’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme garantit à toute personne le respect de sa vie privée et familiale mais celui-ci ne justifie pas le mariage homosexuel. L’article 14 prohibe les discriminations dans les droits reconnus par la convention, n’y a-t-il pas une discrimination ici si seuls les couples hétérosexuels ont le droit de se marier? Seulement l’article 12 qui porte sur le droit au mariage dispose que : « A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. » il n’y a donc pas de violation de l’article lorsqu’on refuse à deux personnes de même sexe de se marier.

 La CEDH s’est prononcée le 7 octobre 1986 sur l’affaire REIS v. RU : l’article 12 visait le mariage entre deux personnes de sexe biologiquement opposés.

 Sur l’affaire SHEFFIELD et HORSHAM le 30 juillet 98, elle a affirmé que l’interdiction de se marier faite à deux personnes de même sexe n’est pas une atteinte substantielle à l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

 Dans son arrêt portant sur l’affaire GOUDWIN elle dit que le mariage a été profondément bouleversé par l’évolution de la société, elle déduit le droit pour une personne transsexuelle de pourvoir se marier avec une personne de son sexe d’origine.

 le 24 juin 2010, affaire SCHALK et KOPF v. l’Autriche : elle affirme que pris isolément les mots de l’article 12 peuvent être interprétés comme n’excluant pas le mariage entre deux hommes ou deux femmes néanmoins aucun consensus ne se dégage, parmi les E. membres du conseil de l’Europe sur la question du mariage homosexuel, les autorités nationales sont mieux placées pour apprécier les besoins sociaux en la matière et pour y répondre le mariage ayant des connotations sociales et culturelles profondément encrées qui diffèrent largement d’une société à l’autre. La CEDH renvoie donc la compétence de décider sur cette question aux Etats membres du Conseil.

 Hors précisément, en France la Cour de Cassation en Assemblée Plénière vient de poser une question prioritaire de constitutionnalité afin de savoir si les articles 43 et 75 sont conformes à l’article 56 de la constitution. La décision a été rendue vendredi 28 janvier 2011, le conseil constitutionnel renvoie au législateur.

B. Les difficultés

Elles peuvent être liées à la malformation et au transsexualisme.

1. La malformation

Seule la mention figurant sur l’acte d’état civil doit être prise en compte, ceci dans le but de prévenir les incertitudes, les difficultés et les scandales de la preuve (arrêt du 6 avril 1903 de la Cour de Cassation).

2. Le transsexualisme

Le transsexualisme est un phénomène qui conduit un individu d’un sexe déterminé à un désire obsessionnel de changer de sexe correspondant à un désire puissant d’appartenir au sexe opposé. Son incidence juridique a été longuement étudiée à propos de la modification à l’état civil de son sexe et de son prénom (cf 1er semestre).

Le transsexualisme peut-il après cette opération de changement de sexe et après son changement d’état civil se marier avec un individu de son sexe d’origine ? Oui.

 La CEDH s’est prononcée dans ce sens là en 2002. Il importe par ailleurs que le transsexuel informe son conjoint de sa situation.

Que se passe t-il lorsque le transsexuel est marié ? La nullité sanctionne la condition de formation du mariage, on ne peut donc pas demander la nullité. Certains auteurs disent qu’il faut prononcer la caducité : anéantissement du mariage parce qu’une des conditions du mariage a disparue (les sexes opposés). En France, la question n’est pas tranchée parce qu’il y a très souvent eu divorce entre temps.

II. L’âge des époux

On considère qu’il faut avoir atteint l’âge de la puberté et une certaine maturité pour pouvoir se marier. Dans l’ancien droit le seuil était de 12 ans pour les filles et de 14 ans pour les garçons puis il a reculé. Avant, il était de 15 ans pour les filles et de 18 ans pour les garçons mais certains préconisaient une remise à niveau à 18 ans pour une question d’égalité, on note par ailleurs que le PACS ne pouvait être contracté qu’à 18 ans révolus pour les deux individus. On voulait aussi lutter contre le mariage forcé de filles immigrées sous l’emprise de leurs parents. Cette modification a été opérée en 2006. Pour motif grave on peut cependant demander au procureur de la république une dispense pour se marier plus tôt.

Aucun âge maximum n’est limité.

III. La santé des époux

A. L’état de santé des époux

Dans certains droits le mariage est interdit aux personnes qui souffrent de maladies dangereuses pour le conjoint et les enfants. Le droit français a choisi de ne pas interdire le mariage dans ce cas à la condition que les consentements soient donnés en connaissance de cause. Cette solution a été adoptée pour ne pas porter atteinte aux libertés individuelles. Par ailleurs ce genre d’interdiction ne règlerait pas le problème. Auparavant il y avait cependant l’exigence d’un certificat prénuptial, celui-ci attestait que l’on avait subit un certain nombre d’examens mais il était de la responsabilité de la personne d’informer son conjoint d’une éventuelle maladie. Et puis on a supprimé cette exigence.

B. Le mariage des mourants et le mariage des morts

Le mariage in extremis était admis sous l’ancien droit en raison de son effet rédempteur mais surtout il permettait de légitimer les enfants qui avaient pu naitre de leur union. Le droit civil a repris cette possibilité, à condition d’être en état d’exprimer sa volonté.

Le mariage posthume a été ouvert à l’art 171 du Code civil : lorsque l’un des futurs époux est décédé après l’accomplissement des formalités officielles marquant sans équivoque son consentement. C’est le président de la république qui autorise ce mariage, il vérifie que les conditions sont bien remplies et s’il y a bien des motifs graves. Le mariage sera alors prononcé et sera réputé à la veille du décès toutefois pour éviter tout détournement, il n’en porte aucune conséquence d’ordre successoral et d’ordre matrimonial. Quel en est donc l’intérêt ? Légitimer les enfants qui seraient nés de l’union ?.. mais il n’a plus de raison d’être aujourd’hui. Les effets recherchés peuvent être le port du nom symboliquement, la perception du capital décès, la réparation pour le préjudice moral subi pour la perte d’un être cher, un simple intérêt moral.

Section 2 : Les Conditions d’ordre sociologique

La loi va interdire le mariage dans certaines situations pour des raisons de moralité : situations d’empêchement de mariage, d’interdit de mariage. Elles étaient très nombreuses dans l’ancien droit, aujourd’hui il en subsiste deux :

- Interdiction de mariage entre parents et alliés

- Interdiction de la bigamie

I. Le rejet de l’inceste

L’inceste est un tabou universel mais jusqu’à présent, il ne figurait pas dans la loi pénale. Depuis la loi du 8 février 2010 il est inscrit aux articles 222-22-1 et 227-27-2 du code pénal. Le but est d’avoir une meilleure connaissance statistique du phénomène mais elle ne modifie pas les pénalités. C’est le code civil qui par les empêchements à mariage interdit les unions incestueuses. Le fondement de cet empêchement est d’abord d’ordre eugénique puis d’ordre moral (pour éviter les troubles familiaux). Sous l’ancien droit on ne pouvait pas s’unir avec des personnes qui étaient liées à nous jusqu’au 14ème degré mais ça a été considérablement réduit. Ils sont maintenant énumérés aux articles 161, 162, 163 et aux articles 366 et 342-7 du code civil. Certains empêchements ne peuvent jamais être levés, ils sont dits absolus, d’autre peuvent être levés par dispense, on les dits relatifs.

A. Les empêchements absolus

Ces empêchements existent entre parents, entre alliés et dans le cadre de la famille adoptive.

1. Les empêchements entre parents

Le mariage est toujours prohibé entre parents en ligne directe quelque soit le degré de parenté. Quelle solution adopter en cas de filiation de fait ? La loi du 3 janvier 1972 est venue réformer la loi de filiation : elle a amené l’action afin de subside et le législateur en a profité pour établir un empêchement à mariage entre l’enfant et le possible père. On peut déduire de cet empêchement à mariage la solution dans un cas de filiation de fait.

Le mariage est également prohibé entre parents en ligne collatérale entre les frères et sœurs, au 2ème degré. De même le mariage est prohibé entre les personnes qui ont obtenu les subsides du même individu.

2. Les empêchements absolus entre alliés

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