Affectio Societatis

eprise pour lui permettre de fonctionner.

Le fonds de commerce est un ensemble qui constitue une entité juridique distincte des éléments mobiliers corporels et incorporels qu’un commerçant groupe et organise en vue de la recherche d’une clientèle.

Cependant, il existe des entreprises sans fonds de commerce (Ex : entreprise agricole) et d’autres où cette notion est dépassée.

Ex : un immeuble ne fait pas parti du fonds de commerce de l’entreprise car c’est un bien immobilier.

L’entreprise étant une notion économique et sociale, elle n’a pas en soi de personnalité juridique (donc n’est pas titulaire de droit et d’obligations), c’est sa forme qui la défini.

On distingue 2 sortes d’entreprise :

 Une entreprise individuelle qui va confondre l’entreprise avec l’entrepreneur. Elle n’a donc pas de personnalité, ni de patrimoine distinct de l’entrepreneur (unicité du patrimoine).

 Une entreprise sociétaire où les associés par un contrat vont affecter des biens (= apports) à l’exploitation convenue pour partager au final le bénéfice. L’entreprise devient un être nouveau (= la société) qui a la personnalité juridique (personnalité morale) et est investi de la capacité juridique car le patrimoine est distinct et séparé de celui des associé. Elle a donc des droits et des obligations et agit au nom de la collectivité des associés.

Section 1 : Les raisons d’être des sociétés

L’entreprise individuelle présente 2 avantages mais a des insuffisances par rapport à l’entreprise sociétaire :

 Psychologique :

 Souplesse de gestion du fait de l’unicité du patrimoine mais on ne peut pas protéger ses biens contrairement à la société qui permet de mettre à l’abri une partie de ses biens

 Si l’entrepreneur décède, l’entreprise disparaît car elle perd les signatures, les mandats, c’est pourquoi il y a nécessité à nommer un négociateur judiciaire (c’est long et ça coûte cher). Alors que si le dirigeant d’une entreprise sociétaire décède, l’entreprise malgré tout survit.

 Financier :

 Le commerçant (personne physique) relève du régime d’imposition des BIC (imposé à l’IR) et bénéficiera d’un abattement de 20% sur son bénéfice imposable s’il adhère à un centre de gestion agréé. Cependant l’exploitant ne peut pas déduire fiscalement la rémunération de son travail ce qui peut devenir assez lourd s’il réalise des bénéfices importants car l’IR est progressif. L’impôt sur les sociétés est souvent plus avantageux pour les associés qui ont leurs salaires sous forme de dividendes et n’ont pas de charges dessus (pas de double imposition).

 Les droits de mutation sont souvent lourds alors que la transmission d’une entreprise sociétaire va s’opérer sous forme de parts sociales ou d’actions avec une condition fiscale bien plus avantageuse.

 L’entrepreneur individuel n’a pas de protection sociale contre la maladie, il doit donc prendre une assurance personnelle bien plus onéreuse que le régime général de sécurité sociale dont vont bénéficier les dirigeants de l’entreprise sociétaire. De plus le gérant non majoritaire d’une SARL et le PDG de SA vont avoir les avantages sociaux (en partie) des salariés et bénéficieront aussi d’abattements sociaux

 Le patrimoine d’un individu sera toujours moins important que les réunions d’activités et la masse de capitaux de plusieurs personnes.

 Les raisons fiscale, sociale et juridique font donc préférer le format d’une société.

Section 2 : Les sources du droit

Le Code des sociétés n’existe pas au sens strict du terme, le législateur est intervenu pour réglementer les sociétés commerciales en dehors de toute codification.

La loi du 24/07/1966 rassemble la réglementation de l’ensemble des sociétés commerciales (anciennement loi de 1867 sur les sociétés par action et loi de 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée). Ce texte a été amendé plusieurs fois depuis.

La loi du 4/01/1978 a refondu le titre IX du Code Civil et a avec les articles 1845 à 1870-1 reformé le droit des sociétés civiles (alignement du régime des sociétés civiles sur celui des sociétés commerciales).

Dans les années 80 et 90, on a eu une effervescence des textes législatifs en ce qui concerne les procédures collectives :

 Loi de 85 sur le redressement et la liquidation d’entreprise

 En 84 : prévention des difficultés de l’entreprise

 En 94 : création de société par action simplifiée (= SAS)

 Loi Madelin relative à l’initiative et aux entreprises individuelles et qui reforme les procédures collectives.

 En 99 : Création des SAS unipersonnelle comme la SASU

Par une ordonnance du 18/09/2000, le législateur a recodifié le code de commerce à droit constant. Cependant on légifère toujours depuis 2000.

D’importantes réformes en droit des sociétés :

 Loi MURCEF du 11/12/01 (mesure urgente de réforme à caractère économique et financier)

 Loi NRE du 15/05/01 (nouvelles régulations économiques) qui permet d’assurer plus de transparence dans la gestion des entreprises et une meilleure répartition des pouvoirs au sein des sociétés commerciales et principalement des SA.

 Loi sur la sécurité financière du 1er/08/03 qui a fait fusionner la COB avec le CMF pour que ça donne l’AMF (intervenue suite au scandale ENRON). L’idée était de moderniser le contrôle des comptes, notamment en renforçant la surveillance et l’indépendance des commissaires aux comptes afin d’assurer la transparence sur la gestion des comptes.

 Loi sur l’initiative économique du 1er/08/03

 L’ordonnance du 25/03/2004 qui tente de simplifier le droit et les formalités pour l’entreprise. Elle modifie sensiblement le régime des SARL.

 L’ordonnance de 2004 qui réforme les SA

 Loi Breton du 26/07/2005 sur la confiance et la modernisation de l’économie.

 Loi Dutreil du 2/08/2005 en faveur des PME

Depuis la loi de 1966, on a fait des réformes au coup par coup sans avoir une vision d’ensemble de la matière.

Un règlement communautaire e été pris en 2001 pour instaurer une forme de société européenne qui est entré en vigueur en 2004 et ce n’est qu’en 2006 qu’il y a eu les décrets d’application. L’idée étant de permettre la constitution de SA de droit communautaire afin d’éviter les contraintes juridiques liées à l’existence de 27 législations différentes.

Cette société européenne est inspirée des sociétés allemandes et donnent plus de responsabilités aux salariés avec la création d’un CE européen pour que tout soit pris en considération.

De grands groupes réfléchissent à cette éventualité mais il faut qu’elles modifient leur statut.

Section 3 : La typologie des sociétés

I- La distinction sociétés civiles et commerciales

On a des sociétés civiles de droit commun et des sociétés civiles particulières réglementées par des textes spéciaux.

Les associés des sociétés civiles sont personnellement et indéfiniment responsables des dettes de la société proportionnellement à leurs apports sauf pour les sociétés civiles spécifiques où la responsabilité est limitée au montant des apports.

Ex : SELARL (société d’exercice libéral à responsabilité limité) ou SELFA (à fort anonyme) ou SELAS (par action simplifiée)

Une société est civile quand son objet est civil (ex : enseignement, construction immobilière, profession libérale…) et n’est pas commerciale par la forme.

Une société commerciale peut être de nature commerciale par sa forme (ex : les sociétés de personne, les sociétés de capitaux et les SARL) ou son objet (lorsqu’elle accomplit des actes de commerce).

La distinction entre les 2 ne mérite plus autant de considération car sur le plan juridique ces sociétés sont soumises aux mêmes règles en ce qui concerne l’immatriculation au RCS, l’obligation de publicité ou tous les actes accomplis pendant la période de constitution ou encore le pouvoir des dirigeants. C’est le droit commun des sociétés.

Les sociétés commerciales relèvent de la compétence du tribunal de commerce et sont soumises d’un point de vue comptable.

Les sociétés civiles relèvent de la compétence du tribunal de grande instance et ne sont tenus que d’une simple comptabilité de caisse.

II- La distinction entre les