Cours Droit Constitutionnel

nombreuses faiblesses. D’abord elle est complètement infirmée par l’histoire et la sociologie. Aucun exemple de contrat ayant donné naissance à un Etat n’est connu. Ensuite, le parallèle fait entre le contrat, qui est une notion de droit privé, et le lien social par Etat interposé néglige la spécificité des droits et des obligations des citoyens vis-à-vis de l’Etat, en oubliant notamment qu’ils ne résultent pas véritablement d’un consentement. La faiblesse de cette thèse vient plus profondément de ce qu’elle veut à toute force donner une origine juridique à l’Etat, ce qui constitue un parti-pris hasardeux. Ainsi Carré de Malberg jugeait-il de cette question : « La notion de droit présuppose l’organisation sociale et, par suite, un contrat social ni aucune catégorie juridique ne saurait se concevoir antérieurement à cette organisation… La formation originaire des Etats ne peut être ramenée à un acte juridique proprement dit. Le droit, en tant qu’institution humaine, étant postérieur à l’Etat, c’est-à-dire ne naissant que de la

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Rousseau « Du contrat social » 1762. Hobbes « Léviathan » 1651. 3 Pufendorff « Droit de la nature et des gens » 1672. 4 Locke « Second Traité du gouvernement civil ». 5 « Homo homini lupus ».

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puissance d’un Etat une fois formé, ne peut donc s’appliquer à la formation de l’Etat »6. Enfin la critique de la théorie du contrat social a été faite par Marx, pour lequel la thèse contractualiste est une fiction dans laquelle les hommes sont représentés abstraitement, comme des êtres libres, alors que la réalité de la condition humaine est l’aliénation d’une grande partie d’entre eux, en raison de l’organisation économique. La notion de volonté à laquelle Rousseau a recours pour expliquer la naissance des Etats se révèle beaucoup plus fructueuse lorsqu’elle est prise sous un autre angle, à savoir quand elle est mise en œuvre dans le concept de nation, nation que l’on peut définir par le « vouloir-vivre ensemble » de Renan7. D’autres auteurs soutiennent que les Etats résultent d’un phénomène naturel, et plus précisément que la constitution de groupes puis de sociétés de plus en plus organisées s’opère sans qu’aucune décision ne soit prise mais en vertu d’un mouvement qui s’impose de lui-même. Le processus d’institutionnalisation est décrit comme naturel dans la mesure où il se produit en dehors du consentement de chacun. En cela il correspond à la définition du fait social8. On peut cependant considérer que chacune des deux écoles contient sa part de vérité, dans la mesure où l’Etat suscite des sentiments ambivalents : il est une institution à la fois voulue et subie par ceux qui en relèvent. §2-LE ROLE DE L’ETAT. Nous allons envisager successivement les missions de l’Etat et ses modes d’actions. L’Etat est la structure chargée des tâches collectives inhérentes à la vie collective. Le développement des services de l’Etat (en personnel, en matériel et en budget) dépend donc de l’ampleur des actions sociales que l’on souhaite être mutualisées par le biais de cette organisation particulière qu’est l’Etat. L’Etat a pour mission première d’assurer la protection de chacun, dans son intégrité physique et dans ses biens, de mettre en place un certain nombre de services publics afin de réaliser le bien-être social (par exemple en menant des politiques de santé et d’éducation, mais aussi des actions de protection de l’environnement ou culturelles…) et de faire prévaloir l’intérêt général sur les intérêts privés qui pourraient lui nuire ou le détruire (par exemple, lutter contre les pollutions agricoles et industrielles pour protéger l’environnement). En conséquence, l’Etat se voit confier le monopole de certaines activités, qui sont dites les compétences régaliennes : déclarer la guerre, disposer d’une armée et d’une police, rendre la justice, lever l’impôt et battre monnaie, etc… Les initiatives privées qui feraient concurrence au monopole d’Etat sont donc par définition illégitimes. Ainsi, les violences privées sont réprimées par l’Etat : nul ne se faire justice lui-même, nul ne peut créer de milice privée… Sur le plan des modalités d’actions, l’Etat dispose d’un panel large.

R.Carré de Malberg « Contribution à une théorie générale de l’Etat », Tome 1, p. 61. E.Renan « Qu’est-ce qu’une nation » (19ème). 8 Les faits sociaux sont des choses, des idées, des situations qui s’imposent à nous en dehors de notre consentement, car nous trouvons déjà constitué quand nous arrivons au monde. La caractéristique majeure du fait social est la contrainte qu’il exerce sur l’individu. Cette contrainte est avant toute chose une bonne chose, car c’est elle qui donne à l’individu ses points de repères, qui le formate, et qui permet sa socialisation. Ainsi la famille, l’école, le lieu de culte sont des lieux d’inculcation qui permettent l’insertion sociale. L’autre dimension de cette structuration de l’individu est bien entendu l’aliénation de l’individu, sa difficulté à exister s’il est différent

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Bien sur, l’Etat emprunte souvent la voie royale de la Législation, qui prend la forme de normes de droit national, comme la loi, la réglementation, mais qui se traduit également par des accords internationaux. Toute cette Législation au sens large suscite d’innombrables textes d’application, d’explication, qui finissent par constituer un corpus très fourni. Cependant, l’action de l’Etat ne saurait se résumer à ces moyens juridiques traditionnels. L’Etat peut encore choisir la voie contractuelle pour produire certains comportements et atteindre certains résultats économiques et sociaux. La contractualisation est un mode relationnel très en vogue, apprécié pour le dialogue qu’il permet entre les futurs partenaires. Elle s’est développée auprès des partenaires privés de l’Etat, mais aussi dans ses relations avec les autres personnes publiques, ce qui est plus original. La contractualisation entre personnes publiques, l’une étant la plus éminente d’entre toutes, souffre néanmoins de vices intrinsèques : les parties ne sont pas égales, la marge de négociation est mince car l’Etat pourrait décider unilatéralement. Le recours au contrat est en effet ambigu car l’Etat dissimule derrière une négociation son pouvoir de décision unilatérale. En outre, l’Etat opte parfois pour l’édiction de textes incitatifs et non obligatoires comme le droit classique. L’usage de ce droit qualifié de « mou », car uil n’est pas contraignant, est censé produire des résultats de qualité puisque les acteurs concernés choisissent d’agir dans le sens préconisé par l’Etat mais ne se le voit pas imposer. Enfin l’Etat peut enfin jouer sur le registre de l’information et, pour être plus précis, de la communication, pour orienter la société vers la direction qu’il a définie. L’Etat a également en main la définition de politiques économiques, notamment avec le secteur public9, même s’il ne peut ni se substituer à l’action privée ni la diriger. Sur le plan financier, l’Etat traduit bien sûr ses objectifs politiques à travers une politique fiscale, qui permet de modeler de nombreux paramètres sociaux. Par contre, l’Etat a perdu la maîtrise de la politique monétaire avec l’institution de l’euro à partir de 199910. Une fois exposée la définition de l’Etat, nous envisagerons les différentes formes d’organisation juridique.

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Ensembles des sociétés dans lesquelles l’Etat est actionnaire majoritaire. Voir infra le lien entre cette réforme et la réalité de la souveraineté.

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CHAPITRE II-DEFINITION DE L’ETAT. L’Etat est une personne morale11 de droit public12, et plus précisément la plus éminente des personnes publiques13. Cette personnification de l’Etat à travers la théorie juridique de la personnalité morale permet de dissocier le pouvoir, qui est permanent, de ses titulaires, qui sont humains et donc temporaires puisque mortels. Cette continuité du pouvoir a été pensée dès l’Ancien Régime, pour consolider la monarchie. La permanence du pouvoir pardelà les différents monarques qui se succédaient était d’ailleurs exprimée par la célèbre proclamation « Le roi est mort, Vive le Roi »14. L’Etat se définit par une autre caractéristique majeure : il bénéficie d’une clause générale de compétence. Autrement dit, il a la compétence de sa compétence (Jellinek), c'est-à-dire qu’il définit lui-même ses secteurs d’intervention, sans ingérence de quiconque. Il ne faut pas confondre cette compétence générale tout à fait particulière avec la question du partage des compétences au sein d’un Etat. Je m’explique : un Etat qui a adopté un système fédéral15 détient la compétence de sa compétence, ce qui fait de lui un véritable Etat, mais il peut choisir, pour régler ses relations avec les Etats fédérés, d’exercer soit une compétence d’attribution