Cours CEJM

La formation des contrats

Séance 1

La sécurisation de la période précontractuelle

1. L’encadrement des phases de négociations

Avant de pouvoir conclure certains contrats, il est nécessaire pour les parties de disposer d’un temps de

pourparlers. (Exemple : La compagnie aérienne scandinave SAS envisage une commande de 50 avions à Airbus

(février 2018) ; l’entreprise Bayer veut acheter la société Monsanto (2018)…). C’est une phase pendant laquelle

des informations sont communiquées et des négociations menées : il importe donc que le droit encadre le

comportement des entreprises pendant cette période de négociations précontractuelles afin qu’elles soient

rassurées.

1.1 Les obligations des parties pendant les négociations

Il n’y a aucune obligation de contracter après des pourparlers mais ces derniers doivent respecter des règles :

• la bonne foi : avoir un comportement conforme aux attentes de l’autre partie ; La bonne foi garantit ainsi

la loyauté du comportement de l’autre partie : en sachant qu’« un mauvais coup » de l’autre contractant

serait sanctionné par la justice, une partie est bien sécurisée et accepte d’ouvrir des discussions qu’elle

refuserait si elle se méfiait.

Cette règle trouve son fondement dans l’article 1112 du code civil :

« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent

impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »

• l’obligation de confidentialité : les informations communiquées ne peuvent être divulguées à des tiers.

L’obligation de confidentialité évite donc la fuite d’informations obtenues lors des pourparlers : une

partie hésitera moins à les communiquer pendant la négociation puisqu’une divulgation pourrait être

sanctionnée.

Cette règle trouve son fondement dans l’article 1112-2 du code civil :

« Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des

négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. »

• l’obligation d’information  : communiquer les éléments dont l’autre partie doit légitimement avoir

connaissance ; L’obligation d’information permet ainsi de réduire l’asymétrie d’information et donc le

risque de se voir cacher des informations au motif « qu’on ne les avait pas demandées… ». Réduire cette

asymétrie d’information est bien une protection.

Cette règle trouve son fondement dans l’article 1112-1 du code civil :

« Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement

de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait

confiance à son cocontractant. »

2 CNED Thème 1 Séquence 3 – CEJM 209E60TKPF0118

1.2 Les conséquences du manquement aux obligations

En cas de comportement fautif pendant cette période, une partie peut être condamnée à des dommages et

intérêts mais non à la réalisation du contrat lui-même.

Cette règle trouve son fondement dans l’article 1112 du code civil :

« En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour

objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. »

Il faut en effet distinguer la loyauté dans la phase précontractuelle et la formation propre du contrat :

• Pendant la phase précontractuelle, un contractant consacre certes du temps et de l’argent à négocier

mais il doit pouvoir encore interrompre ou au moins modifier des mises en œuvre de décisions tactiques.

Si les pourparlers échouent normalement, cette perte de temps, d’argent et d’action fera partie des

« risques du métier » ;

• Néanmoins, si cela découle d’un comportement déloyal, il convient de l’indemniser. Sans que cela signifie

pour autant la réussite de la négociation elle-même. L’indemnisation ne peut donc être assimilée à la

formalisation aboutie du contrat envisagé.

2. L’encadrement des projets à réaliser

Une partie peut ne pas être prête à contracter dans l’immédiat, tout en souhaitant apporter à l’autre partie des

garanties pour l’avenir. Deux outils juridiques peuvent alors être mobilisés.

2.1 Le pacte de préférence

Un pacte de préférence permet à une partie de s’engager à proposer un bien en priorité à une autre partie.

Cette règle trouve son fondement dans l’article 1123 du code civil, introduit par l’ordonnance n°2016-131 du

10 février 2016 qui reprenait en cela la règle élaborée par la jurisprudence : « Le pacte de préférence est le

contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le

cas où elle déciderait de contracter. »

Application :

Prenons l’exemple d’une personne âgée et seule détenant une grande maison qui comprend une dépendance

indépendante. N’ayant pas besoin de maison principale qui lui génère des coûts d’entretien importants, elle

décide de la vendre mais aimerait conserver la dépendance pour elle.

Elle voudrait en effet rester dans ce logement indépendant quelques années, le temps de décider si elle préfère

rester en milieu rural ou déménager dans un appartement de centre-ville.

Un acquéreur se présente, il aimerait acquérir la grande maison dès maintenant et ferait, sans que ce soit

nécessaire dans l’immédiat, aménager la dépendance en maison d’amis pour recevoir ses enfants lorsqu’ils

auront fondé leur propre foyer dans quelques années.

Le fonctionnement du pacte de préférence est le suivant :

• Le vendeur cède dès maintenant le premier logement dans une vente « classique »

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