Droit

social. (J.L Aubert). Le contenu de la règle juridique puise sa source d’inspiration dans la morale sociale dominante. L’expérience l’atteste : le droit ne modifie pas la société mais c’est l’évolution des mœurs de celle-ci qui conduit à la modification des règles de droit.

Rapports avec la sociologie

Etant une science comme toute autre science, le droit s’intègre aussi dans le domaine de la sociologie. Batiffol fait une synthèse des thèmes durkheimiens appliqués au droit : « le phénomène juridique premier est la coutume, dont le caractère social est le plus manifeste en raison de sa formation spontanée, et qui est justiciable au premier chef de la méthode d’observation. (...) La loi apparaît moins directement comme un fait social, parce qu’elle est œuvre volontaire ; mais son objectif doit être de lire dans les faits sociaux les règles qu’elle doit consacrer, au besoin en les aménageant ; il en va de même de la jurisprudence. (...) l’activité du législateur et du juge est à son tour un phénomène social justiciable des mêmes méthodes que le droit spontané. Il résulte de la pression sociale sur la conscience des législateurs ou juges. On doit donc y retrouver l’expression de la conscience collective. (...) Le droit étant le produit de la conscience collective est lié à la société, en ce double sens que tout droit est engendré par la société, mais aussi mène donc à voir le phénomène juridique dans les règles d’organisation de tout groupement humain, qu’il s’agisse de la plus modeste association aussi bien que du plus puissant État, ou de la communauté internationale (...) »4. François Chazel5 fait état d’un véritable programme de recherche élaboré par Émile Durkheim, cependant éparpillé, et fait la description de trois traits essentiels de ce programme. La solidarité a une expression, un symbole visible6 : le droit et « En effet, la vie sociale, partout où elle existe d’une manière durable, tend inévitablement à prendre une forme définie et à s’organiser, et le droit n’est autre chose que cette organisation même, dans ce qu’elle a de plus stable et de plus précis »7. Il fait néanmoins une différence entre les règles relevant du droit et celles qui relèvent de la morale. Il y a deux espèces de droit : celui des sanctions répressives et celui des sanctions restitutives. D’autre part, crime et peine sont indissolublement liés et font du premier un phénomène normalciologie.

Il est donc important de présenter quelques définitions de la sociologie du droit

Définitions de la sociologie du droit

"1. Science théorique qui élabore, au moyen de généralisations, la réalité de la vie sociale dans son rapport avec la valeur culturelle représentée par les fins du droit.

a) Partie de la sociologie de l'Esprit qui étudie la réalité sociale pleine du droit, en partant de ses expressions sensibles et extérieurement observables, dans des conduites collectives effectives et dans la base morphologique.

b) Etude de la manière dont la société conditionne et crée le droit (sociologie du droit matérielle et culturelle); à distinguer de l'étude dont la vie sociale fait l'objet d'une régulation par le moyen du droit (sociologie du droit formelle).

4. Discipline dont l'objet principal consiste à développer notre connaissance des fondements de satisfaction des besoins et des aspirations sociales.

5. Discipline qui, à travers l'étude des structures du droit positif, vise à la connaissance du droit 'libre' à l'œuvre dans la société et, à travers l'étude de la société en général, cherche à déterminer la fonction que le droit accomplit et la fin à laquelle il tend dans la société même".

Points de vue d’Emile Durkheim dans l’origine de l’idée du droit

Le livre dont nous allons rendre compte est avant tout une protestation contre ce préjugé ; c'est un vigoureux effort pour ouvrir à la morale et à la philosophie du droit une voie nouvelle et c'est là ce qui fait la nouveauté et l'intérêt de l'ouvrage. M. Richard, en effet, combat avec la même vivacité et la doctrine des utilitaires et celle des métaphysi¬ciens ; l'une et l'autre lui paraissent également incapables d'expliquer le droit comme le devoir, et pour la même raison. Car ces deux frères ennemis sont moins éloi¬gnés l'un de l'autre qu'on ne le croit d'ordinaire ; tous deux professent en effet un individualisme presque identique. L'utilitaire est individualiste puisqu'il fait de l'intérêt personnel la seule fin de la conduite ; mais le méta¬physicien ne l'est pas moins, puisque sa morale consiste dans une apothéose de la per¬son¬nalité individuelle. Peut-être, il est vrai, pourrait-on reprocher à l'auteur de passer trop légèrement sur de grandes doctrines métaphysiques, comme l'hégélianisme, qui ont plutôt péché par excès contraire. Même le kantisme, que M. Richard a plus spécialement en vue, échappe en partie à l'individua¬lisme parce qu'il soumet l'individu à une loi que l'individu n'a pas faite, à une règle objective, à une consigne impérative et impersonnelle. Cependant, il n'est pas contestable que cet idéal impersonnel n'est autre chose que l'individu abstrait et idéalisé. Or, suivant M. Richard, une doctrine individualiste ne saurait fonder le droit ; car la pratique juridique ne peut se passer de charité. La dogmatique de l'égoïsme, qu'il s'agisse de celui des utilitaires ou bien de celui des métaphysiciens, enlève au devoir tout objet ; car le devoir est avant tout de se donner, de se sacrifier, de se résigner. Par conséquent, du même coup, elle ruine le droit qui ne peut être que la condition logique et même physique du devoir (p. XII).

Ce qui a donné naissance à l'erreur individualiste, c'est qu'empiristes et aprioristes ont étudié l'idée de droit dans l'abstrait, en la détachant des condi-tions qui en ont déterminé la formation et le développement. On n'a pas vu que c'est le fait de vivre en société qui a amené les hommes à définir leurs relations juridiques, à fixer « ce que tous peuvent exiger de chacun et ce que chacun peut attendre de tous ». En un mot, la philosophie du droit ne peut pas être séparée de la sociologie. Le problème tel que se le pose notre auteur peut donc être formulé ainsi : quelles sont les influences sociales qui ont suscité l'idée du droit et en fonction desquelles elle a évolué dans l'histoire.

Or, quand on se pose la question dans ces termes, un premier fait apparaît tout d'abord : c'est que l'idée de droit n'est pas simple. Elle est composée d'éléments qui doivent être étudiés chacun à part.

Le premier de ces éléments est l'idée d'arbitrage. En effet, les premières coutumes codifiées ne sont que des collections de sentences arbitrales ; il est d'ailleurs aisé de comprendre comment l'institution de l'arbitrage a dû appa-raître très tôt, dès qu'il y a eu des sociétés. Dans chaque conscience indiv-iduelle existent deux états de conscience sourds, susceptibles, à l'occasion, de se transformer en idées claires. « L'un est la conception des fins sociales, c'est-à-dire d'une protection mutuelle contre les causes de destruction » (p. 4), qu'elles viennent de l'homme ou des choses ; l'autre est le sentiment d'une lutte engagée entre les appétits individuels des membres mêmes du groupe. Ces deux tendances sont contraires entre elles. Si donc la première est assez forte, elle contiendra la seconde et en préviendra les excès. Elle empêchera les conflits de dégénérer en guerres ouvertes, en poussant les hommes à soumet¬tre l'objet de leur désaccord à un arbitre ; celui-ci, d'ailleurs, sera déterminé à intervenir pour la même raison, c'est-à-dire sous la pression de la douleur dont ses sentiments sympathiques lui sont l'occasion à la vue du conflit qui a surgi. L'arbitrage est donc une conséquence immédiate de la sociabilité, et une socia-bilité même assez rudimentaire suffit à le produire.

Mais, pour qu'il y ait droit, il ne suffit pas qu'il y ait arbitrage, il faut enco¬re que cet arbitrage soit garanti à la victime, c'est-à-dire qu'elle ait toujours la faculté d'y recourir sans que le coupable puisse s'y soustraire. Cette garantie est distincte de l'arbitrage, car elle ne l'accompagne pas toujours dans l'his¬toire. « Les cours de justice des sociétés primitives ne donnent pas force exécutoire à leurs jugements ; même les parties ne sont pas tenues de leur soumettre leurs litiges (p. 25). » Nous sommes donc en présence d'un nouvel élément de l'idée de droit, c'est l'idée de garantie.

Mais qu'est-ce qui a pu déterminer les hommes à organiser cette garantie ? C'est cette question qui, dit M. Richard, a, jusqu'à présent, fait échouer la philosophie expérimentale du droit. Ces philosophes, en effet, ont général-ement cru que seul un appareil de coercition extérieure et d'origine conven-tionnelle pouvait produire ce résultat. Ce serait un calcul intéressé qui aurait appris à l'humanité à préférer le mal de l'obéissance et de la