Le Droit De Rétention Et L'absence De Dépossession

objet et au défaut de tout droit sur cette chose pour le créancier.

Ainsi droit de rétention et absence de dépossession semblent être deux notions incompatibles du fait même de leur définition et de leur essence.

Pourtant, le législateur et la jurisprudence avaient plusieurs fois consacré ponctuellement la possibilité d’un droit de rétention exercé en l’absence de dépossession.

L’ordonnance du 23 mars 2006 et surtout la Loi sur la Modernisation de l’Economie du 4 août 2008 en ont fait deux entités conciliables.

La première en instaurant à l’article 2286 du code civil un droit de rétention général, dépendant uniquement d’une connexité entre une créance et la détention d’un bien, cette connexité pouvant être aussi bien de juridique, conventionnelle ou matérielle. La loi LME de 2008 va ajouter un 4ème alinéa à cet article : le droit de rétention est dorénavant reconnu à celui qui bénéficie d’un gage sans dépossession.

Cependant, comment la coexistence du droit de rétention et l’absence de dépossession peut-elle s’opérer ?

********** ANNONCE DE PLAN***************

I. La consécration d’un droit de détention en l’absence de toute dépossession :

Le droit de rétention exercé en l’absence de toute dépossession n’est pas une nouveauté de la loi LME. Il a plusieurs reprises été accepté ponctuellement par la jurisprudence et le législateur avant que ce dernier le consacre définitivement en 2008 (A). Ce droit de rétention en l’absence de dépossession devient donc fictif et a donc un régime adapté en conséquence (B).

A. La naissance du droit de détention fictif

Si impérieuse que soit la nécessité de la détention, elle a été parfois éludée par le législateur. Lorsqu’il a créé des sûretés mobilières sans dépossession, le législateur, sans toutefois les consacrer de manière générale, avait permis ainsi la possibilité d’un droit de rétention fictif.

Ainsi la loi de 1934 avait consacré le gage de véhicules automobiles ainsi que celui des prêteurs d’argent en vue de l’achat d’une voiture. Le but était à l’origine de développer le marché automobile en permettant aux vendeurs et prêteurs de bénéficier d’une sûreté particulière.

Le législateur ne s’est pas arrêté là ! Par une loi du 18 juillet 1898, il a créé le warrant agricole qui porte sur les biens de l’exploitation agricole.

Le principe de l’absence de dépossession du warrant agricole s’est trouvé étendu aux warrants pétroliers, au nantissement de comptes d’instruments financiers, aux gages de stocks.

Le but de cette absence de dépossession était de faciliter le crédit tout en ne pénalisant pas le débiteur. En effet, la remise d’un bien en garantie d’une dette, surtout lorsque l’exécution de la dette est longue, revient à priver momentanément le débiteur de la jouissance de son bien. Ce qui peut s’avérer problématique lorsqu’il s’agit de son outil de travail.

Le législateur a, au fur et à mesure, décidé de consacrer la possibilité d’un droit de rétention fictif général, non plus valable uniquement dans les cas prévus expressément par la loi. Tout d’abord, avec l’ordonnance du 23 mars 2006, il introduit à l’article 2286 du code civil un droit de rétention général, non plus basée sur la détention, mais sur la connexité entre la créance et la détention du bien.

Par la suite, l’article 2286 du Code civil fut modifié par l’article 79 de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, pour y introduire un 4° alinéa énonçant que « celui qui bénéficie d'un gage sans dépossession peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose ».

Le droit de rétention est donc dorénavant reconnu à quiconque bénéficie d’un gage sans dépossession.

Dès lors un droit de rétention associé à une absence de dépossession est devenue chose possible et envisageable. Cependant, ce droit de rétention fictif obéit à un régime qui lui est propre.

B. Le régime du droit de rétention fictif :

Le gage de véhicules automobiles et le warrant agricole obéissent à des régimes propres. Le premier nécessite une publicité acquise par l’inscription sur un registre spécial tenu par la préfecture. Cette inscription donne droit à la délivrance d’un reçu qui va investir le gagiste d’une possession fictive. La jurisprudence a déduit de la possession fictive du gagiste, l’existence à son profit d’un droit de rétention. Ce droit de rétention revêt de l’importance en cas de liquidation judiciaire (loi du 10 juin 1994 qui donne priorité sur les créances aux seules sûretés assorties d’un droit de rétention). Il peut également être opposé à l’administration en cas de confiscation du véhicule (Com. 18 décembre 1990).

Concernant le warrant agricole, la constitution de la sûreté résulte de l’émission du titre. Celui-ci peut être établi par le greffier du tribunal ou par les parties. Il doit comporter diverses mentions énumérées à l’article L 342-3 du code rural. Pour être opposable aux tiers, ce warrant devra être publié.

La publicité du gage sans dépossession conditionne véritablement l’opposabilité du droit de rétention. Avant l’ordonnance de 2006, la publicité du droit de rétention était assurée par la seule possession du bien gagé. Elle s’articulait autour de l’article 2276 du code civil. Cependant, l’absence de possession a rendu ce système de publicité inapplicable au gage sans dépossession.

Le législateur a donc du en prévoir un nouveau et adapté au droit de rétention sans dépossession. L’absence de détention doit être publiée afin que le droit de rétention soit opposable aux tiers. A défaut d’une telle publication, les tiers peuvent se prévaloir de l’article 2276 du Code civil : « en fait de meubles, la possession vaut titres ».

La publication du gage sans dépossession est prévue à l’article 2337 du code civil. Une fois le gage publié, les tiers sont réputés le connaitre et ne pourront donc plus se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil.

En vertu de l’article 2338, le gage sans dépossession, droit de rétention fictif, doit être publié dans un registre spécial, le fichier national des gages sans dépossession. Ce registre est tenu par le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le siège social ou le domicile, selon le cas, du créancier. Pour obtenir l’inscription, un décret du 23 décembre 2006 précise que le créancier doit remettre au greffier un original de l’acte sous seing privé ou une expédition de l’acte authentique constitutif du gage auquel il joint un bordereau qui contient des indications prévues au texte.

La publicité du gage sans dépossession est d’autant plus importante que l’article 2340 du code civil prévoit qu’en cas de conflits entre plusieurs gages successifs, le rang est établi dans l’ordre de la date de publicité de chaque gage.

L’inscription est valable 5 ans, elle est renouvelable à condition de le faire avant l’expiration du délai. Il y aura radiation de l’inscription quand le gage sera éteint.

Le créancier titulaire d’un gage sans dépossession qui remplit l’obligation de publicité acquiert donc une possession juridique fictive sur le bien gagé. En vertu de l’article 2286 du code civil, la possession fictive entraine un droit de rétention fictive par le créancier.

Ces mesures de publicité rendent donc le gage sans dépossession et le droit de rétention fictif qui s’y rattache effectifs.

Cependant, en dépit de l’apparente identicité des régimes du droit de rétention fictif et du droit de rétention réel, les conséquences sont parfois inégales et moins protectrices du créancier dans le cas fictif.

II. Une situation du créancier plus fragile :

Dans le cadre du droit de rétention en l’absence de dépossession, la situation du rétenteur fictif est plus fragile par rapport à celle du détenteur réel. Cette situation est révélée dans le cadre des procédures collectives (A). Le droit de rétention fictif connaît également d’autres limites (B).

A. Une situation inégalitaire dans le cadre des procédures collectives

On aurait pu penser que le législateur aurait transposé les dispositions applicables au rétenteur réel en cas de procédure collective à son homologue fictif. Cela n’a pas été exactement le cas.

Le législateur souhaite permettre aux entreprises soumises aux procédures collectives de continuer leur activité dans la mesure du possible. C’est dans cette optique que l’ordonnance du 18 décembre 2008 vient établir une distinction. Contrairement au rétenteur réel, le rétenteur fictif ne pourra pas exercer son droit de rétention pendant toute la période d’observation et d’application des plans de liquidations et de redressement. Lorsqu’il y a un plan de sauvegarde judiciaire ou un plan de redressement judiciaire l’article L622-7 du code de commerce prévoit que le jugement emportant l’ouverture de la procédure «