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Le Juge Et La Liberté De Disposer De Son Corps

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rrons comment une liberté, et non un droit, de disposer de son corps s’est affirmée, et dans quelles conditions elle s’exerce aujourd’hui.

I] Le juge confronté à un « vide juridique » concernant la définition des droits sur le corps humain.

En France, avant les premières lois « bioéthiques » en 1994 la question des conditions dans lesquelles l’individu pouvait disposer de son corps n’avait pas été réellement pensé.

A) Du vide juridique…

• La relation de l’homme à son corps très peu pensée juridiquement : un principe et un droit qui ne sont pas fondés en droit positif.

Depuis la révolution française et la déclaration des droits de l’homme et du citoyen en France l’existence même d’une société politique s’inscrit dans une perspective de préservation et d’épanouissement de l’individu et de ses droits. La personne étant la valeur suprême de l’ordre juridique un principe implicite émerge. C’est le « principe d’indisponibilité du corps » : seules les choses peuvent faire l’objet de commerce, donc à l’inverse pas le corps (article 1128 du Code civil). La personne en elle-même ne peut donc pas faire l’objet d’une transaction, d’une instrumentalisation, d’une vente (commerce professionnel) ni même être l’objet de conventions (commerce juridique) comme cela a pu être le cas avec le servage. L’individu peut donc disposer seul et librement de son corps dans la mesure où il ne cherche pas à en faire commerce. Cependant ce principe souffre de nombreuses contradictions et n’a pas de réels fondements juridiques mais essentiellement un fondement jurisprudentiel, et bien qu’il soit érigé en principe général par la Cour de Cassation en 1991, il reste très régulièrement ignoré en pratique.

A contrario, dès le début du fort développement bioéthique, qui semble apparaître dans les années 70 dans les sociétés occidentales, émerge la notion de « droit de disposer de son corps », qui est mentionnée dans une littérature juridique dès lors que l’on aborde la question du rapport de l’homme à son corps. Ce droit absolu qui contreviendrait donc au principe « d’indisponibilité du corps » - si je dispose absolument de mon corps, j’en fais commerce si telle est ma volonté- n’existe pourtant pas formellement lui non plus, que ce soit à l’échelle internationale ou nationale. Il est en quelque sorte présenté comme une évidence première alors que le régime juridique des rapports de la personne à son corps demeure imprécis. A l’échelle internationale les seuls textes en rapport avec le corps touchent à la question de la protection de l’individu contre des tiers et à l’échelle nationale aucune disposition constitutionnelle ou même législative n’est applicable au corps humain.

• Le juge contraint à se prononcer sur la question malgré tout.

Pourtant, en dépit de ce vide juridique, et de « l’existence » de doctrines contradictoires, le juge est contraint de se prononcer sur le sujet sous peine de se voir accusé de déni juridique. Dans un premier temps, c’est surtout le juge judiciaire qui est intervient puisque le progrès médical bouleverse en premier lieu une relation judiciaire : la relation entre médecin son patient. On se tourne donc vers le juge des contrats pour savoir ce qui peut ou non être fait sur le plan médical. Le juge administratif sera amené à jouer également un rôle important dans le processus de construction d’un droit de la bioéthique, non seulement via le rôle consultatif du Conseil d’Etat mais aussi de manière plus directe en donnant corps aux principes généraux du droit qui lui apparaissent et en définissant les incidences juridiques des dommages allégués. Dans tous les cas, les questions qui sont soumises aux juges sont, pendant un temps, inédites car elles touchent à des possibilités nouvelles de mise à disposition du corps humain. Et leur caractère inédit contraint le juge à régler le litige en recourant à des modes de jugement exceptionnel, ce qui se révèle problématique.

B)… à un encadrement juridique

• La compétence et la légitimité du juge remises en cause.

En effet, en l’absence de texte général prenant en compte la dimension charnelle de l’homme dans le droit positif, et face à des principes moraux incertains le juge est contraint de chercher par lui-même des fondements juridiques appropriés au litige et lui permettant de statuer sur celui-ci. Ce fait nourrit certaines critiques: on estime qu’il « n’est pas à même de dégager les critères qui permettraient de faire des choix entre des innovations qui représentent un progrès social et humain et celles susceptibles de menacer l’espèce humaine dans son identité ou dans sa réalité » (Mathieu Bertrand – Bioéthique : un juge constitutionnel réservé face aux défis de la science). Les juges n’ont pas en théorie à « faire la loi », ils sont simplement aptes à l’appliquer. Mais que faire précisément lorsque la loi ne semble pas répondre à des problèmes en suspens ? Le juge manifeste parfois ouvertement son malaise face à cette situation difficile en usant de procédés de jugement extraordinaires.

L’arrêt Milhaud rendu par le Conseil d’Etat le 2 juillet 1993 qui l’amène à se prononcer sur des questions qui n’ont été examinées ni par la jurisprudence, ni par le législateur, rend assez bien compte de ces difficultés. Les faits : le Conseil d’Etat est saisi par le Conseil National de l’ordre des médecins qui avait sanctionné un médecin ayant pratiqué une expérimentation sur un patient en état de mort cérébrale. Pour cela il s’était basé sur certaines dispositions du Code de la déontologie prônant notamment le respect de la personne humaine alors que ce Code en théorie ne régit que les relations entre médecins et patients vivants. Le Conseil d’Etat a décidé de maintenir l’accusation mais en opérant une substitution de base légale, c’est-à-dire en trouvant une nouvelle base légale pour justifier cette sanction – procédé de jugement relativement rare. Il consacre alors l’existence de principes déontologiques fondamentaux qui s’imposent au médecin vis-à-vis du patient avant comme après sa mort. Normalement le Conseil d’Etat ne crée rien, il se contente de constater l’existence de principes déjà existants dans l’esprit général de la loi. En l’occurrence, il a créé tout simplement une nouvelle catégorie de principes se subsumant à la catégorie des principes généraux du droit.

• Les premiers pas vers un encadrement juridique

Cette remise en cause du rôle que le juge est amené à jouer dans les questions de société est d’autant plus forte que la tradition légicentriste demeure fermement ancrée dans l’histoire juridique française. On souligne :

- le

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