Introduction sur l'histoire du droit

Histoire du Droit 

→ Plan du cours + bibliographique sur le Centre Aquitain de l’Histoire du Droit (rubrique étudiant)

→ Le cours débute de la Rome Antique jusqu’au 19e siècle

Introduction

I. Quel est l’intéret de la matière historique ?

Tout d’abord, le but de ce cours est d’expliquer pourquoi notre droit est tel qu’il est en 2017. Nous allons voir, par exemple, pourquoi le système français est légaliste, basé sur des lois, pourquoi il est laïque (comment, quand..).

Ceci peut aller de soi, mais nécessite une explication. Ce cours va nous permettre d’expliquer les concepts quele Droit Français possède.

Nous allons faire un travail de dénaturalisation du droit et nous allons prouver que ce qui nous paraît évident ne l’est finalement pas.

« On ne va pas étudier le droit du passé, mais le passé du droit » - Jean-Louis Thireau

II. La définition du droit

A. L’étymologie

        Le mot « Droit » vient du latin « directum » qui signifie directive. Le droit définit donc, en soi, quelque chose de rectiligne qui est l’inverse de tordu (en anglais « tort » signifie « dommage » et the tort law signifie « le droit de la responsabilité »)

En latin on désigne cependant le droit par un autre mot que directum, on parle ici de « jus » qui a donné l’adjectif juridique qui signifie tout ce qui se rapporte au droit, mais aussi le mot judiciaire.

        Nous pouvons remarquer le lien étroit qui unit le droit et la justice.

« Dictio Juris » définit le juge → celui qui dit le droit

B. Les définitions divergentes 

        Emmanuel Kant, en 1787 dans son ouvrage La critique de la raison pure, disait « Les juristes cherchent encore une définition pour leur concept de droit ». Plus de 200 ans après nous en sommes au même point.

En 1989 une expérience a été tentée par une revue juridique. Le but était de de demander à 50 des plus grands juristes français quelle était leur définition du droit → 50 jurisites = 50 définitions

Néanmoins, deux grandes caractéristiques ont pu se dégager :

• Le droit formel → les écrivains qui définissaient le droit par ce qui l’encadrait
• Le droit substantiel → les écrivains qui définissaient le droit par son contenu

1. Les définitions formelles du droit

        Elles sont aujourd’hui les plus nombreuses, les plus courramment admises. Dans cette conception on définit le droit par la façon dont il est fabriqué, édicté. Le droit positif est celui en vigueur, le droit positiviste ne s’occupe absolument pas du contenu du droit. Dans cette perspective on définit le droit comme un ensemble de règles générales pourvues de la sanction étatique.

a. Le droit est un ensemble de règles générales

        Elles sont destinées à organiser la vie en société, on dit que le droit prescrit, c’est-à-dire qu’il ordonne ou interdit. On parle de science sociale prescriptive ou normative différente par exemple de la sociologie qui est une science sociale descriptive. On distingue donc le droit des autres normes sociales qui n’ont pas d’effet tandis que les règles générales qui constituent le droit en ont.

Le droit est un ensemble de règles pour le droit français. Cependant, cette définition ne s’applique pas pour tous les systèmes.

→ Dans le pays du Common Law il n’y a pas de règles générales, on agit au cas par cas. Le juge est saisi pour répondre à une question posée.

→ En Chine la notion de « règles » est beaucoup moins valorisée, le concept de « civilité » passe avant, c’est autour de ce concept que la vie en société s’organise. La morale prévaut ici sur le droit.

Pouvons-nous dire que ces sociétés ne connaissent pas le droit ?

Les juristes occidentaux considèrent qu’il y a du droit partout. Dans chacune des sociétés. Maxime très célébre qui résume cela: Ubi Societas, Ibi Jus

Il y a une sorte de régulation des sociétés humaines même si cette régulation ne prend pas la forme de règle. Le droit peut emprunter d’autres formes.

b. Des règles sanctionnées

        Pour les juristes la spécificité de la règle de droit c’est sa sanction, le fait qu’elle soit assortie d’une sanction en cas de non-respect, de violation.

Une règle sociale ne devient une règle juridique que lorsqu’elle est sanctionnée et par exemple si on viole une règle de politesse il ne nous arrivera rien car le pouvoir en place ne punit pas la violation des règles de politesse. Si je viole une règle simplement morale la seule sanction sera le remord, ou pour la croyance c’est une sanction métaphysique mais pas juridique, elle n’est pas organisée par l’État. Ce sont donc des règles sociales et non juridique.

Mais, nuancons. Il y ades RDD qui ne sont pas sanctionnées et pour autant ce sont des RDD.

> Dans notre système juridique occidental ou français

La RDD n’est pas toujours sanctionnée c’est le cas par exemple en droit international public (rapport entre Etat) si un Etat viole une convention, un traité comment pourra-t-on le sanctionner ? Certains juristes disent que le droit international public n’est pas du Droit car il n’y a pas de sanction facilement applicable, ce serait donc un ensemble de règles plus ou moins morales.

Est-ce qu’à partir d u moment où une sanction n’est pas suffisament efficace on peut toujours parler de droit ? Est-ce que l’efficacité de la sanction est le critère du droit ?

En droit français (droit interne) il existe aussi des exemples de règles qui ne sont pas sanctionnées, on les trouve en droit public et en droit privé.

En droit public par exemple le Président de la République normalement est tenu de promulger une loi, c’est un acte extremement important car c’est l’acte par lequel la loi pourra être effectivement appliquée. Ca veut dire que tant qu’une loi n’est pas promulguée elle n’est pas applicable. Mais, aucune sanction n’est prévue en cas de non-promulgation de la loi par le Président de la République même si naturellement il promulgue toujours la loi.

En droit privé il y a aussi des RDD non-sanctionnées notamment l’obligation naturelle  qui est l’hypothèse selon une dette (obligation)  pèse sur un individu mais le créancier ou le bénéficaire ne peut pas en exiger l’exécution par une action en justice mais, pour autant, l’obligation existe même si elle n’est pas sanctionnée car le fait de s’acquitter de cette obligation est un acte volontaire. Exemple d’obligation naturelle → Le devoir alimentaire entre frère et sœur c’est-à-dire que si votre frère ou votre sœur a besoin on est pas obligé de lui venir en aide mais si on commence à lui venir en aide on doit continuer, une fois que vous lui êtes venus en aide vous ne pouvez pas lui demander les sommes 15 ans après. C’est une obligation de conscience, naturelle

> Dans d’autres traditions juridiques, en dehors du droit occidental

Il y a des RDD qui ne sont pas forcément sanctionnées ou en tous cas la sanction n’est pas omni-présente, pas aussi lourde souvent on règle les conflits de manières négociées (sanction = dernier recours). Les sanctions ne sont pas forcément tout le temps les mêmes pour les mêmes types d’infraction, elles sont flexibles et beaucoup sont psychologiques car elles sont jugées comme suffisantes par exemple → le blâme de la tribune ou de la société, la mise-en-quarantaine

c. Des règles sanctionnées par l’État en droit français

Quand on lit les juristes français, ce qui caractérise la règle de droit c’est la sanction étatique ce qui aboutit à lier le droit et l’État

Ce lien est une conception des choses qui vient de la romantique. Ce critère marche pour le droit occidental mais il n’est absolument pas universel, c’est une vision occidentale des choses car toutes les sociétés ne sont pas des sociétés étatiques (là où il n’y a pas d’État) et historiquement parlant la France n’a pas toujours eu un Etat. On parle d’État français en France à partir de la Renaissance (15-16e).

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