La Responsabilité Du Dirigeant D'Une Entreprise En Difficulté

st important de souligner qu'elles s'appliquent tant aux dirigeants de droit qu'à ceux de fait, ainsi qu'aux anciens dirigeants et parfois à leurs héritiers en cas de décès. Il est indéniable que le législateur n'a pas cantonné l'action aux seuls dirigeants de droit, en activité, pour augmenter la chance pour les tiers créanciers d'être remboursés de ce que la société leur doit. Mais pour le dirigeant cette logique indemnitaire accroît son exposition au risque de voir sa responsabilité civile engagée.

Les actions en responsabilité contre les dirigeants d'entreprise en difficulté peuvent être intentées par le ministère public ou les organes de la procédure collective, à savoir le liquidateur ou le mandataire judiciaire, ou en cas de carence de ce dernier par les créanciers, dans le délai de prescription de trois ans.

En outre, il est important de préciser dès à présent que l'ordonnance du 18 Décembre 2008 a supprimé l'obligation aux dettes sociales. Cette sanction civile était en fait une sanction patrimoniale qui ne trouvait à s'appliquer que dans les cas limitativement énumérés à l'ancien article L652-1 du code de commerce45(*), correspondant à des comportements spécifiques du dirigeant.

Elle avait été instituée par le législateur, dans la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des sociétés, pour atténuer la responsabilité qui pesait sur le chef d'entreprise. Il s'agissait de limiter la possibilité d'intenter l'action d'obligation aux dettes sociales à la seule hypothèse dans laquelle la faute de gestion qu'avait commis le dirigeant avait contribué à la cessation des paiements et non pas seulement à l'insuffisance d'actif. Ainsi, cette action n'était possible que lorsque la société était placée en liquidation judiciaire. Un simple redressement judiciaire n'était pas suffisant. Le législateur voulait protéger les dirigeants, et par la même restreindre les possibilités du juge de le condamner. Cette action avait récemment été appliquée par la Cour d'appel de Paris le 9 septembre 200846(*) afin condamner des dirigeants pour détournement de l'actif social.

Mais depuis le 15 février 2009, l'obligation aux dettes sociales est supprimée et l'action en comblement du passif est modifiée. Parallèlement, les fautes visées par l'ancien article L652-1 sont reprises dans l'article relatif à la faillite personnelle47(*).

L'ordonnance de 2008 vise clairement à rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive pour les dirigeants. Elle affiche pour objectif premier de faciliter le recours aux procédures d'insolvabilité, en modifiant le critère d'ouverture de la sauvegarde, et en réduisant le rôle des organes de la procédure au profit du dirigeant notamment. Un tel dispositif a logiquement pour conséquence de faire peser un poids supplémentaire sur les épaules de ce dernier.

L'ouverture d'une procédure collective ouvre donc la voie à diverses sanctions à l'encontre du dirigeant de droit ou de fait d'une entreprise qui, ne s'étant pas montrer assez vigilent, aurait conduit l'entreprise à l'état de cessation des paiements, notamment : l'action en comblement du passif (1), la faillite personnelle (2), ou l'interdiction de gérer (3).

1. L'action en comblement du passif

Cette action, également dénommée « action en paiement de l'insuffisance d'actif », est régie par les articles L651-249(*) à L 651-4 du code de commerce. Depuis l'ordonnance du 18 décembre 2008, elle est définie comme suit : « le passif social peut être mis en tout ou partie à la charge du dirigeant en cas de constatation par le tribunal de fautes de gestion lui étant personnellement imputables et ayant contribué à l'insuffisance d'actif ». Ainsi désormais le dirigeant ne peut être poursuivi en comblement du passif qu'en cas de liquidation judiciaire faisant apparaître une insuffisance d'actif. La résolution du plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ne permet plus d'agir contre lui comme c'était le cas sous le régime issu de la loi du 26 juillet 2005.

Cette action permet de faire supporter le paiement des dettes sociales au dirigeant lorsque l'actif de la société ne permet pas de couvrir les dites dettes.

Néanmoins, les juges ont posé des critères pour que la responsabilité du dirigeant soit engagée. Deux exigences doivent être satisfaites : la preuve de la faute de gestion et un lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif.

Comme nous l'avons vu précédemment, la faute de gestion est appréciée différemment selon que l'action en responsabilité est intentée par des associés ou actionnaires, ou alors par des tiers à la société. Dans le premier cas, les tribunaux apprécient au cas par cas si la gestion a été fautive. Et ils considèrent en pratique que, toute faute de gestion, même légère, toute imprudence ou négligence peut entraîner la mise en cause de la responsabilité du dirigeant social. Dans le second cas, les juges exigeront en plus que la faute soit séparable des fonctions du dirigeants et qu'elle ait été commise volontairement. Il est exigé en outre que le tiers n'exerce cette action que pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective, et qu'il prouve que le préjudice allégué lui est bien « personnel et distinct de celui des autres créanciers ».50(*)

La jurisprudence a ainsi établi que constitue une faute de gestion susceptible d'être reprochée au dirigeant social dans le cadre d'une action en comblement du passif : la non-déclaration de la cessation des paiements, la réalisation d'investissements hasardeux, le non-paiement des dettes envers le Trésor ou les organismes de sécurité sociale, le paiement préférentiel en période suspecte, ou encore la tenue d'une comptabilité irrégulière. Ainsi, le dirigeant qui s'est abstenu de restructurer les filiales du groupe, ce qui a provoqué des pertes importantes qui se sont amplifiées alors que le directeur financier l'avait alerté sur ce phénomène et sur la dégradation des finances de la holding, a été condamné sur le fondement de l'article L 651-2 alinéa 1er du code de commerce51(*).

Il faut cependant savoir que l'action en comblement du passif intentée conte le dirigeant social n'est pas cumulable avec une action en responsabilité pour faute de gestion fondée sur les articles L223-22 et L225-251 du code de commerce, ni sur celle de l'article 1382 du code civil. Cela pourrait être quelque peu rassurant pour le dirigeant mais seule la gestion antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective peut donner lieu à une action en comblement du passif. De sorte que les fautes de gestion postérieures à l'ouverture de la procédure peuvent faire l'objet d'une action fondée sur les articles L223-22 ou L225-251 du code de commerce, ou sur l'article 1382 du code civil.

Toutefois, et c'est un point important pour les dirigeants, le comblement du passif n'est qu'une sanction facultative. Le tribunal dispose d'un large pouvoir d'appréciation et peut toujours écarter une condamnation pour comblement du passif.52(*) En pratique de nombreux facteurs sont pris en considération par les tribunaux : la procédure suivie, les causes de la défaillance de l'entreprise, l'attitude du dirigeant et l'importance relative des dettes impayées principalement.

On perçoit aisément la situation d'incertitude dans laquelle se trouve le dirigeant. Ses agissements peuvent être qualifiés de fautifs alors même qu'il ne voulait pas nuire à la société, et un agissement fautif peut ne pas être sanctionné selon la volonté du juge... La faculté d'appréciation du juge met le chef d'entreprise dans une situation délicate. Et il en va de même au regard du régime de la faillite personnelle tel qu'il a été modifié par l'Ordonnance de 2008.

2. Faillite personnelle

La réforme de 2008, bien que supprimant l'obligation aux dettes sociales, maintient le régime de la faillite personnelle. Celle-ci est régie par les articles L653-453(*) et L653-554(*) du code de commerce. Le dirigeant sera condamné pour faillite personnelle en cas de fautes spécifiques, énumérées à l'ancien article L652-1 du code de commerce55(*) : usage de biens ou de crédits contraire à l'intérêt de la personne morale, poursuite d'une exploitation déficitaire, détournement ou dissimulation de l'actif, majoration frauduleuse du passif, tenue de comptabilité fictive entre autres.

Le dirigeant ne peut être frappé de faillite personnelle que lorsque la