La Personnalité Morale

d'un groupement de personnes, par exemple, est autre chose que la somme des volontés individuelles de ses membres.

Solution retenue par le droit positif

Le droit positif n'est pas d'une clarté absolue en la matière.

Dans un premier temps la cour de cassation avait consacré la thèse de la réalité dans un arrêt du 28 janvier 1954 : « attendu que la personnalité civile n'est pas une création de la loi ; qu'elle appartient en principe, à tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression collective pour la défense d'intérêts licites, dignes par suite, d'être juridiquement reconnus et protégés ».

Puis le législateur a appliqué la théorie de la fiction en subordonnant la naissance de la personnalité morale d'un certain nombre de groupements à une formalité administrative, donc à une reconnaissance étatique. Il s'agit de l'immatriculation au RCS pour les sociétés, les GIE, les GEIE, et de la déclaration à la préfecture pour les associations.

Plus récemment la chambre sociale de la cour de cassation, semble avoir relancé le débat dans deux arrêts du 23 janvier 1990 et du 17 avril 1991 en accordant sans renaissance étatique, la personnalité morale à un comité de groupe et à un comité d'hygiène et de sécurité.

Les sociétés sans personnalité morale

Société en participation et société créée de fait

En dehors du cas particulier de la société en formation qui n'a certes pas la personnalité morale mais a vocation à l'obtenir à compter de son immatriculation, existent deux types de société sans personnalité morale : la société en participation et la société créée de fait.

La société en participation est définie en ces termes par l'article 1871 du Code civil français : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors société en participation. Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. ». Cette société peut être prouvée par tout moyen et les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement.

La société créée de fait, notion d'origine jurisprudentielle, désigne la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se comportent, en fait, comme des associés alors qu'elles ne sont engagées par aucun contrat de société. Il s'agit d'une qualification judiciaire, fondée sur l'identification en chaque espèce des éléments constitutifs d'un contrat de société, et spécialement le partage des résultats et de l'affectio-societatis. Ainsi, la reconnaissance juridique intervient soit à la demande de celui qui se prétend associé pour participer à un partage, soit le plus souvent, à la demande d'un tiers qui recherche l'engagement d'un associé.

Les conséquences de l'absence de personnalité morale

- Absence de participation à la vie juridique.

Elles ne peuvent donc souscrire le moindre engagement personnel, que ce soit en qualité de créancier ou de débiteur (Art. 1872-1 al.11 du Code Civil : « Chaque associé contracte en son nom personnel et est le seul engagé à l'égard des tiers ».

Elles ne peuvent agir en justice ni, à l'inverse, être poursuivies ou faire l'objet d'une procédure collective d'apurement du passif.

- Absence d'élément d'identification et d'attribut.

Elles