Arret 19 Novembre 2009

de l’avoir identifié comme règle de droit.

Cmt savoir ce qui est juridique ? Cette question est tt d’abord philosophique.

Ds le conflit des facultés, Kant sépare très nettement le travail du juriste de celui du philosophe. Le juriste doit répondre à la question quid juris ? CAD de fournir la solution de droit et au philosophe de répondre à la question quid jus ? CAD d’énoncer ce qu’est le droit. Or, cette distinction apparaît excessive.

Le droit est à la recherche des principes qui le fondent mais il nous invite aussi à nous interroger sur la légitimité d’une langue qui le conteste. En effet, si l’on admet que les lois positives ne st que l’application du droit c’est alors l’ordre normatif du droit qui ds sa fonction de fondation devient pbk.

Ce statut critique du droit est particulièrement mis en évidence par la question classique d’une def d’un droit de résister au droit CAD d’un droit de désobéir à la loi. Le philosophe anglais Locke avait cherché à préciser les conditions ds lesquelles un tel droit de résistance peu effectivement être exercé.

A l’opposé, Kant rejette tte idée de résistance active ou négative. Il pose la question du régicide. Il considère le régicide et même le tyrannicide comme inadmissibles ds la mesure où le roi incarne la loi, la souveraineté. La question de la mort du roi porte à son comble le pb de droit de vie et de mort puisque c’est le souverain qui ds le corps et ds la personne du roi qui serait mis à mort.

Section 1 : La distinction droit positif / droit naturel

Sophocle ac sa tragédie Antigone, met en scène la trame éternelle des enjeux du fondement du droit.

Histoire : Créon, le roi de Thèbes veut donner en pâtures aux corbeaux le corps du frère d’Antigone (Polynice) alors qu’Antigone veut lui donne rune sépulture religieuse. Antigone, en refusant de se plier aux exigences du droit positif, pose la question de l’adéquation nécessaire du droit à son fondement. Le droit ne se justifie que ds la mesure où il transpose l’idéal supérieur qu’est le droit naturel. Antigone préfère la mort à la désobéissance au droit naturel.

Les positivistes estiment en général qu’il n’existe qu’un seul droit, à savoir le droit positif posé par les hommes.

Les jusnaturalistes, eux, sont des partisans du dualisme et pensent qu’il existe le droit positif et le droit naturel et que ce dernier est connaissable.

La notion de droit naturel remonte à l’idée grecque de loi non écrite. Elles existent depuis tjs et nul n’en connaît l’origine. Par ailleurs, la scission entre le légal et le légitime traverse tte la tragédie grecque. En effet la désobéissance d’Antigone est une obéissance supérieure. Au contraire, pr Créon, est légal ce qui est conforme aux lois positives. Si les lois positives st barbares et bien il sera légal de commettre des actes barbares.

C’est ce que Hegel appelle le moment de la conscience malheureuse = le droit positif n’est pas tjs conforme à ce qui devrait être sur le plan de la loi morale.

La fonction du droit naturel est d’assurer à la légalité un fondement de droit CAD problématiser la question du droit ds sa différence ac la seule légalité.

La position jusnaturaliste revient à admettre qu’au dessus du droit posé par l’Etat il existe un droit naturel qui s’impose à lui. Ce droit naturel serait immanent à la nature ou produit par la volonté divine. L’Etat est dc soumis à ce droit.

Outre l’existence de principes non écrits > au droit positif, les tendances jusnaturalistes ont également en commun l’affirmation d’une primauté d’une recherche de la justice sur le respect de l’égalité.

Ex : Aujourd’hui cette conception se traduit par l’idéologie contemporaines des droits de l’homme, Idéologie selon laquelle les gvts doivent respecter ces droits inscrits ds la nature de l’homme et qui s’imposent même lorsqu’ils ne st pas expressément formulés ds le texte consti.

La diversité et l’évolution des systèmes juridiques infirment l’affirmation d’un droit universel et intemporel.

Les principales critiques du jusnaturalites se fondent sur le refus de la thèse selon laquelle il existerait des valeurs comme le juste, le beau, objectives et connaissables. La plupart des positivistes affirment au contraire que de telles valeurs n’existent pas.

En outre, les théories du droit naturel impliquent que le législateur doit se conformer au droit naturel et que s’il failli à son devoir, les citoyens peuvent désobéir à des lois injustes.

En réalité, s’il arrive comme en droit franç ds la déclaration des droits de l’homme, que le droit de résistance à l’oppression soit consacré, il devient alors conforme au droit positif et ne procède pas du droit naturel.

A l’opposé, la conception positiviste souligne qu’il n’y a pas d’autres droits que celui qui a été créée par l’institution étatique CAD celui qui est l’expression de la volonté étatique. L’Etat ne peut jamais être soumis au droit pq il serait alors soumis à sa propre volonté. On peut donc seulement parler d’une autolimitation de l’Etat souverain.

Malgré cette dernière idée d’autolimitation, le danger d’une telle position est d’affirmer que la volonté étatique doit tjs prévaloir.

Section 2 : Le droit positif comme droit naturel objectivé

Il faut nuancer la distinction de ces 2 droits. Il est légitime de considérer le droit positif comme l’objectivation du droit naturel CAD la consécration normative de l’exigence d’une justice intérieure à chaque conscience.

En effet, Montesquieu demeure convaincu que le droit positif est simplement la conséquence du droit naturel et des principes moraux universels adaptés ds chaque pays à des conditions particulières. Toutefois, le droit positif n’est pas une création pure de la raison. En effet, il est tjs un produit complexe de l’histoire. Cette mise en évidence par Montesquieu de l’épaisseur historique du droit positif sera ensuite largement reprise et tt particulièrement par les sociologues du droit.

A partir du 19è, on met en avt que la société est devenue le fait premier et irréductible. Dès lors l’idée d’un droit naturel qui précèderait et transcenderait l’organisation collective n’est plus qu’une illusion. Au nom du droit naturel il est possible et souhaitable de critiquer le droit positif.

Alain : « La justice est ce doute sur le droit qui sauve le droit »

L’idéal de justice doit faire l’objet de multiples interprétations. L’idée de justice peut répondre à des significations diverses selon les époques.

Généralement la justice est définie soit par la hiérarchie CAD ds des sociétés holistes (marquées par le fait collectif) soit par l’égalité entre les individus ds le cadre de société individualistes.

Ds les sociétés anciennes, la justice est définie comme le respect de l’ordre naturel et l’injustice comme sa transgression. Aristote estime qu’il existe des esclaves par nature comme il existe des hommes qui st faits pr commander. Ds un tel système, la justice n’est finalement que l’observation d’un ordre naturel conçu comme indépassable CAD que la réalité et la norme se confondent. L’être et le devoir être coïncident. Ds ces sociétés, une même loi est sensée organiser à la fois l’ordre de la nature et le monde des hommes.

Justice = arracher la loi à l’arbitraire et lui donner la nécessité d’un fait naturel

A l’opposé, les sociétés modernes définissent la justice par l’égalité entre les individus. Elles vont creuser entre la légitimité et la légalité un écart. L’art.1 de la DDH pose que les hommes naissent et demeurent égaux en droit. Cette affirmation d’une égalité de tous est très récente. En effet, aucune société ancienne ne connaissait d’égalité juridique entre ses membres. La notion du juste et de l’injuste est infiniment variable.

Sous la IIIè Rep, entre 1890 et 1914, cette dernière a été secouée par de grandes crises pol où s’affrontaient 2 camps dt l’un invoquait le droit naturel et l’autre la loi positive. Les positions de ces familles pol ont variés au gré des évènements.

A la fin des années 1890, les intellectuels de gauche protestent au nom des principes de 1789 et contre la condamnation de Dreyfus alors que la droite nationaliste demande le maintien de cette condamnation en s’appuyant sur l’autorité de la chose jugée qui selon eux résulte de la loi positive. Toutefois, quelques années plus tard, ce st ces milieux catholiques et conservateurs qui refusent de se plier au droit positif en 1905 pr la séparation de l’Eglise et de l’Etat.

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