Arret Du 31 Mai 2006 Ordre Des Avocats Au Barreu De Paris

n et le suivi des contrats de partenariat les personnes publiques souhaitant bénéficier de ce service, et que les compétences de cette mission d’appui ne sont pas en contradiction avec le droit de la concurrence, elles sont accord avec le droit communautaire.

I : Le principe de la liberté de commerce et de l’industrie et les personnes morales de droit public

A : La nécessaire distinction entre personnes publiques et personnes privées

Les personnes morales de droit public (Etat, collectivités territoriales et personnes spécialisées telles que les établissements publics, les groupements d’intérêts publics …) exercent une activité soit administrative ou de services publics soit commerciale ou industrielle. Le secteur économique (activité commerciale ou industrielle) est apparu comme le plus problématique .Elles sont seules investies pour effectuer leurs missions, de prérogatives de puissances publiques (Troisième considérant : « (…) les personnes publiques (…) sont investies et bénéficies (…) de prérogatives de puissances publique »). Elles ont la fonction d’effectuer leur service pour le commun profit et, au contraire des personnes morales de droit privé, ce service est non marchand. En effet, leur budget provient essentiellement des subventions versées par les bénéficiaires du service rendu or celui des personnes privées émane de recettes fiscales (service marchand). De plus, les personnes morales de droit privé ne sont généralement pas créer par une loi, à l’inverse les personnes morales de droit public existent qu’en vertu d’une loi. En l’espèce, l’organisme de renseignement juridique a été créé par une ordonnance (article 38 de la constitution), cette ordonnance (acte réglementaire) revêt une valeur législative car elle est ratifiée par le législateur donc l’organisme est une personne morale de droit public.. Cette distinction s’impose entre personnes publiques et personnes privées car les premières disposent d’une protection particulière et de privilèges. L’un de ses privilèges sur lequel nous nous attarderons est qu’en principe, la liberté du commerce et de l’industrie consacré par le Conseil d’Etat, en tant que principe général du droit, ne fait pas obstacle à ce que la personne publique satisfasse, par ces propres moyens, aux besoins de ses services. En effet, le conseil d’Etat dit que puisque les missions poursuivies par les personnes publiques ne sont pas les mêmes que celles des sociétés privées, le principe de la liberté de commerce et de l’industrie ne s’applique pas.

B : Des arguments en faveur de la restriction de l’application du principe de la liberté du commerce et de l’industrie pour les personnes morales de droit public

L’ordre des avocats au barreau de Paris conteste dans cet arrêt le fait que la création par le décret d’un organisme de service juridique pour les personnes publiques soit gratuit ce qui empiète sur le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et de surcroit, le décret ; irait selon lui « au-delà des termes de l'habilitation donnée par l'ordonnance du 17 juin 2004 » et serait contraire au droit de la concurrence consacré par l’article 49 du traité instituant la communauté européenne. Le conseil d’Etat refuse de considéré ce moyen comme recevable en avançant le fait que d’une part, les personnes publiques poursuivent des services d’intérêt général donc des services non marchands, le service de renseignement juridique qu’elles demandent pour passer des contrats de partenariat est également considéré comme un service public, de ce fait, ceci ne fausse en aucun cas les conclusions invoquées par l’ordre des avocats au barreau de paris. Et d’autre part, les actes administratifs peuvent limiter la liberté du commerce et de l’industrie quand ils trouvent une base légale soit dans une loi " habilitant " l’autorité administrative à réglementer, soit même dans une disposition communautaire. En l’espèce, le premier ministre a été habilité sur le fondement de l’article 38 de la constitution à édicter une ordonnance (Premier considérant : « (…) le premier ministre pouvait légalement, dans l’exercice du pouvoir réglementaire qui lui est constitutionnellement reconnu attribuer de nouvelles compétences à cet organisme (…) »). Le conseil d’Etat estime que la mission d’intérêt général d’appui conférée par le premier ministre aux organismes experts, n’induit en aucun cas le fait que ceux-ci négocie à la place des personnes publiques les contrats de partenariat, ce qui veut dire que cette mission n’entre pas dans le champs de l’activité économique (quatrième considérant : « (…) le décret attaqué n’a pas entendu permettre à cette mission de les négocier (…) aucune des attributions confiées à la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat n’emporte intervention sur un marché (…) »). La jurisprudence a ressenti la nécessité d’encadrer au mieux l’intervention des personnes publiques dans le marché économique afin de ne pas engendrer de confusion. Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision de nationalisation de 1982 prône l’égalité entre personne publique et personne privé. Depuis, la jurisprudence veille au respect du principe d’égalité entre personne publique et personne privée face au prince de la liberté du commerce et de l’industrie et au droit de la concurrence.

II : Un strict encadrement par la jurisprudence de l’intervention des personnes morales de droit public dans l’activité économique

A : L’assujettissement des personnes publiques aux règles de droit commun de la concurrence

Au départ le juge administratif était exigeant lorsqu’une personne publique décider d’intervenir dans l’activité économique, la jurisprudence Casanova l’illustre bien (Conseil d ’Etat, 29 mars 1901 : seules des circonstances exceptionnelles pouvaient justifier la création de services publics susceptibles de concurrencer les activités privées ), puis au fil de ses jurisprudences, il a été de plus en plus favorable à l’interventionnisme public, du fait de la reconnaissance des services publics industriels et commerciaux (arrêt Bac d’Eloka du tribunal des conflits du 22 janvier 1921).

L’article L. 1111-2 du code général des collectivités territoriales accorde une compétence générale aux collectivités pour intervenir sur leur territoire. En matière économique, cette intervention doit respecter la liberté du commerce et de l’industrie, ainsi que les règles de concurrence, dès lors que l’activité en cause concerne un marché concurrentiel.

En l’espèce, le conseil d’Etat considère en effet, que les personnes publiques sont dénouées de toute prérogative de puissance publique lorsqu’elles interviennent dans la vie économique afin de ne pas déroger au « jeu de la concurrence » (Troisième considérant : (…) une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le jeu de la concurrence sur celui-ci »). Le fait que les personnes publiques doivent respecter le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence les prive de tous privilèges car ne pouvant utiliser de prérogatives de puissance publiques, elles se retrouvent ainsi au même pied d’escale avec les sociétés privées. De plus,